論抵押權的存續(xù)期間-兼評我國物權法第202條

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1、■一論抵押權的存續(xù)期間一兼評我國《物權法》第202條●張馳【內(nèi)容摘要】受制于物權法定原則以及擔保物權的功能、地位和性質等因素，原則上應否定"3-事人約定抵押權存續(xù)期間的效力。但在主債權因時效屆滿致抵押權長期不行使等情形下，依然允許抵押權存在則有悖誠信，故抵押權應受法定存續(xù)期間的制約以平衡抵押人和抵押權人的利益。而法定期間制約模式的選擇則應以不影響或少影響原有體系為原則，以能付諸于實際運作為必要?！娟P鍵詞】抵押權存續(xù)期間除斥期間訴訟時效一、問題的提出設若甲向乙借款百萬元，借貸期限為1年，于2007年l2月底還款，丙作為甲的擔保人將A房產(chǎn)抵押擔保，且約定主債務履行期

2、間屆滿后1年內(nèi)為抵押權存續(xù)期間。借貸期限屆滿2年后，乙請求甲返還，甲以乙債權請求權已逾訴訟時效為由拒絕履行，甲欲實現(xiàn)抵押權，丙以抵押權從屬于主債權且雙方約定存續(xù)期間已過為由加以抗辯。本例中反映的問題是，當事人可否約定抵押權的存續(xù)期間?主債權訴訟時效屆滿效力是否涉及抵押權?若抵押權受制于訴訟時效，則是否意味著抵押權已歸于消滅?若抵押權不受訴訟時效制約或時效屆滿后僅使法院不支持抵押權人實現(xiàn)抵押權，則抵押人的擔保負擔應如何消除?當?shù)盅簷嘞麥绾?，記載于登記簿上的抵押權應如何注銷登記?以上種種問題在法律實務中難以回避。我國《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干

3、問題的解釋》(法釋[2ooo344號，以下簡稱《擔保法司法解釋》)第l2條規(guī)定，當事人約定或登記部門要求登記的擔保期間對擔保物權存續(xù)無法律效力；擔保權人在主債權訴訟時效結束后2年內(nèi)行使擔保物權的，人民法院應予支持。但我國《物權法》第202條卻規(guī)定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予支持?！憋@然，《物權法》的規(guī)定與《擔保法司法解釋》的內(nèi)容存在顯著不同?！段餀喾ā返?78條雖已明確當《物權法》與擔保法的規(guī)定不一致時，應適用《物權法》，但遺憾的是，《物權法》的規(guī)定本身過于簡單、缺漏，有些含義也-作者單位：華東政法大學法律學院。1l6尚

4、需進～步澄清，相應運作還需具體化，故對實踐中存在的問題并不能全面提供有關適用依據(jù)。而對抵押權存續(xù)期間的理解與運用，既涉及抵押人與抵押權人的利益平衡，又關乎相關配套制度的設計，其作用不容忽視。為此，本文欲結合我國《擔保法司法解釋》相關緣由和《物權法》的精神，分析不同法定期間制約模式的結構和利弊，理清相關期間與抵押權的關系，力求對我國民事立法和司法的完善有所貢獻。二、抵押權約定存續(xù)期間存廢之爭關于約定抵押期間的效力在民法理論界爭論已久，主要呈現(xiàn)肯定與否定兩說。前者立足于私法自治，認為對抵押權存續(xù)期間的約定與物權性質和抵押權設定功能等相符，且利于促使抵押權人及時行使權

5、利，實現(xiàn)擔保物權的價值，但登記具有對抗力。①后者強調物權法定原則，當事人在法律無明文規(guī)定的前提下無約定自由，認為抵押合同中約定抵押權存續(xù)期間的，約定無效。②《擔保法司法解釋》否定了當事人約定抵押權存續(xù)期間的效力，而《物權法》對此并無明確規(guī)定。的確，對抵押權存續(xù)期間的約定效力承認與否，非三言兩語即能簡單說明，但綜合考慮法律對物權包括擔保物權形成模式和制約的態(tài)度，擔保物權的性質、地位和功能，以及與法定期間的關系等各種因素，對抵押權存續(xù)期間的約定效力作否定判斷應更為妥當。具體理由如下。第一，依物權法定原則應排斥約定抵押權存續(xù)期間的物權效力。贊成約定有效者認為，物權法中

6、除所有權外他物權多為有期間物權，尤其是用益物權還允許當事人約定存續(xù)期間，故抵押權存續(xù)期間也能約定。③但這種說法受制于物權法定原則。④物權法定原則強調物權的種類與內(nèi)容均以民法或其他法律所規(guī)定者為限，當事人不得任意創(chuàng)設。⑤這意味著物權種類強制和內(nèi)容固定是物權法定原則的基本內(nèi)容，且本質在于內(nèi)容法定，因限定類型而放任物權內(nèi)容變化，種類強制將名存實亡。⑥但為使物權內(nèi)容可通過相應載體明確并便于公示，種類強制仍應為物權法定的題中之義。顯然，物權法定的目的就是限制當事人的意思自由，且屬強行性規(guī)范。但理論界對物權法定原則干預意思自由的“度”存在剛性與柔性的不同理解，前者認為物權法

7、定原則從根本上排除當事人的意思自治；⑦后者則認為以強行性規(guī)范為主的物權法并不完全排斥意思自由。⑧其中，持柔性限制論者較為普遍且具有合理性。事實上，無論其他法域還是我國的物權立法，在強調物權受法定原則制約的同時，都適度留有當事人意思自由的空間，其主要表現(xiàn)為：一是物權設立的自由，即在特定范圍內(nèi)的選擇自由，如設立何種擔保物權可取決于當事人的意志；二是物權行使自由，即在不違背禁止性規(guī)定或公序良俗范圍內(nèi)有行使和處分的自由，如當事人可自由處分抵押順位權等；三是物權內(nèi)容自由，即在物權法對約定效力有除外規(guī)定的情形下留有自由形成空間，如允許當事人約定擔保物權的擔保范圍，允許對眾多

8、用益物權約定有效期間等。