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《立法的概念、本質(zhì)和作用》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在教育資源-天天文庫。
1、第一章立法學(xué)概述“立法”一詞在中國古代文獻中的運用立法一詞在中國很早就出現(xiàn)，就學(xué)者們考察的文獻，就有以下方面：1、鄧析：“立法而行私，與法爭，其私也甚于無法。”載《鄧析子·轉(zhuǎn)辟》；2、商鞅：“當時而立法，因事而制禮?！薄傲⒎鞣帧?，“觀俗立法，則治”載《商君書》更法、修權(quán)、算地篇。3、荀況：“立法施令，莫不順比”載《荀子·議兵》；4、韓非子：“夫立法令者，以廢私也。”載《韓非子·詭使》5、《史記·律書》：“王者制事立法”；6、《漢書·刑法志》：“圣人制禮作教，立法設(shè)刑”；7、荀悅《漢紀·序》記載：“觀象立法”；8、劉勰：《新
2、論》中記載：“立法施教”；9、庾信《羽調(diào)典》中記載：“立法所以靜亂”。……就上面的文義看來，“立”主要是“制訂、制定”，“法”則是指“法律、法令”，“立法”則表示“制定法律”，也可作兩種意義上的理解：一是指制定法律、法令的活動；二是指制定出來的法律、法令。從其在英語文獻中的解釋來看，立法一詞基本上包括兩種含義：一是法律的制定（legislation,或EnactingofLaw，動詞為Legislate,即toenactlaws，tomakelaw）；一是制定的法律（Lawenacted）如“刑事立法”一詞，既可指制定刑事方
3、面法律的活動，也可指某些刑事方面的具體法律。一、立法的概念1、立法有靜態(tài)和動態(tài)之分。（1）靜態(tài)的立法指的是制定法，與法的本身，即法律同義。（2）動態(tài)的立法指的是法的制定，與法的創(chuàng)制同義。2、立法也有廣義和狹義之分（1）廣義的立法，指的是有立法權(quán)的國家機關(guān)在法定的權(quán)力范圍內(nèi)，依照法定的程序，制定、修改、補充和廢止規(guī)范性文件以及認可法律規(guī)范的活動。（2）狹義的立法，指的是國家最高權(quán)力機關(guān)制定、修改、補充和廢止基本法律和其他法律的活動?！读⒎ǚā分械牧⒎?，取廣義立法的涵義。二、立法的涵義1、立法的性質(zhì)第一，過程和結(jié)果說。既是制定或
4、改變法的過程，又指經(jīng)過立法的過程后所產(chǎn)生的結(jié)果。第二，活動性質(zhì)和結(jié)果說。區(qū)別于行政和司法，同時產(chǎn)生的結(jié)果又不同于司法決定的結(jié)果。前述的立法的動靜結(jié)合和廣狹義之分的立法概念，無法解釋某些類型的立法。2、立法的外延（1）立法是歷史的范疇第一，立法是階段性的產(chǎn)物，不會自有，也不會永恒。第二，立法產(chǎn)生后，必定逐步向前發(fā)展，并呈現(xiàn)出不同的類型。（2）立法是國情的產(chǎn)物第一，立法與社會類型有關(guān)第二，立法與社會制度有關(guān)第三，立法與社會環(huán)境有關(guān)（3）立法的類型具有多樣性3、立法的內(nèi)涵（考點）（1）立法是由特定的主體進行的活動，具有專有性。第一
5、，只有國家機關(guān)才有立法的權(quán)力。（排斥社會和民間立法）第二，只有法律規(guī)定的國家機關(guān)才有立法權(quán)（排除非享有立法權(quán)國家機關(guān)）第三，只有具有立法意義的行為才是立法行為（排除國家機關(guān)的其他活動）（2）立法是依據(jù)一定職權(quán)進行的活動第一，只能按照職權(quán)層級來立法。（杜絕越級立法）第二，只能按照特定的類型立法權(quán)來立法。（杜絕越位立法）第三，只能按照法定的規(guī)范性文件類型來立法。（杜絕越權(quán)立法）第四，只能按照法定的立法權(quán)的階段性來立法。（杜絕全權(quán)全程立法）第五，只能按照授權(quán)的立法權(quán)來立法。（杜絕權(quán)外立法）（3）立法是依據(jù)一定程序進行的活動第一，立
6、法準備；第二，由法案到法；第三，立法完善。（4）立法是運用一定技術(shù)進行的活動（5）立法是制定、認可、修改、補充和廢止法的活動。綜上，立法是一種活動，符合“活動說”且以活動說為主導(dǎo)；在依據(jù)程序和職權(quán)，制定、修改、補充和廢止法，又符合“過程說”；而“產(chǎn)生和變動社會規(guī)范”，又符合“結(jié)果說”。立法的概念的再界定：立法是由特定主體依據(jù)一定的職權(quán)和程序，運用一定技術(shù)，制定、認可、變動和完善法這種特殊的社會規(guī)范的活動。特點：1、立法的主體是特定主體，而不是課本上的國家機關(guān)，不全面。2、廣義上的立法還應(yīng)該包括法的完善的階段。三、立法的分類（
7、考點）1、根據(jù)立法的性質(zhì)，可以分為民主的立法和專制的立法2、根據(jù)國家機關(guān)性質(zhì)，可以分為國家權(quán)力機關(guān)和國家行政機關(guān)的立法3、根據(jù)國家機關(guān)的地位，可以分為中央立法和地方立法4、根據(jù)調(diào)整的社會關(guān)系，可以分為各部門法的立法。5、根據(jù)制定和修改的程序，可以分為憲法性法律的立法和普通法律的立法6、根據(jù)立法產(chǎn)生的依據(jù)，可以分為依法進行的立法和依授權(quán)進行的立法。7、根據(jù)是否有公眾參與，可以分為有公眾參與的立法和無公眾參與的立法8、根據(jù)制定法的方式，可以分為制定法和認可法9、根據(jù)制定法的條件成就與否，可以分為成熟的立法和不成熟的立法10、根據(jù)
8、立法的時機是否與實際需要相符合，可以分為超前的立法和滯后的立法11、根據(jù)法律生效的前提，可以分為公布發(fā)生效力的法、批準生效的法和備案生效的法12、根據(jù)法律效力和制定的主體，可以分為國內(nèi)立法和國際間立法。四、資本主義國家立法原則1、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯2、契約自由3、三權(quán)分立的代議制4、資產(chǎn)
