江蘇警官學院學報

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1、第23卷第6期江蘇警官學院學報Vol.23No.62008年11月JOURNALOFJIANGSUPOLICEOFFICERCOLLEGENov.2008·法學理論研究·當然解釋個案適用的批判性反思——從夫妻間見死不救案件談起張瑞孺摘要：對于夫妻之間見死不救的案例，有人認為既然《婚姻法》規(guī)定了夫妻雙方有相互扶助的義務，那么從當然解釋的角度出發(fā)，夫妻之間肯定也應該有相互救助的義務，所以構成不作為犯罪；也有人提出，雖然刑法不作為犯罪的構成要件規(guī)定不作為的要件之一就是“其他法律規(guī)定的義務”，但是這個“其他法律”是否可以直接適用到《刑法》中，存不存

2、在不作為犯罪是一個需要商榷的問題。真正意義上的當然解釋，應是在結果未知的情況下作出的能體現(xiàn)其作用價值和意義的解釋，而不是對公眾輿論、道德、法律工具主義等因素的妥協(xié)。關鍵詞：夫妻見死不救當然解釋不作為犯罪刑法中圖分類號：D911.05文獻標志碼：B文章編號：1672-1020(2008)06-0069-07一、案例與問題宋某夫妻平日經常吵架，妻子常以死相逼，但都沒真正實行過。某日，宋某夫婦兩人在街上大吵起來，邊吵邊走，路經一條河邊。妻子說：“日子這樣過下去也沒什么意思，不如死了算了?！闭煞蛩文骋苍跉忸^上，便說：“要死就去，與我何干？”說罷自己

3、繼續(xù)向前走。妻子聽后，真的往河里跳了下去。隨后，周圍群眾大喊有人跳河了。丈夫聽見后，并沒有回頭，而是依舊向前走，妻子溺死。此案中，丈夫的行為是否構成犯罪？如是，應構成何種犯罪？①這樣的案例，由于缺乏法律的明文規(guī)定，實際的司法運行過程中很難碰到，相對于一般的簡單案件，這樣的案件法官無明確法可依，無確定據(jù)可循，在司法實踐中一般將其定性為疑難案件。②對于疑難案件的解答一直有擾人的困境。正如該案，有人認為：“本案缺少犯罪構成要件。首先，在客觀方面行為人沒有實施故意剝奪他人生命即殺人的行為，在主觀方面也缺少故意這一要件。因此收稿日期：2008-08-

4、17作者簡介：張瑞孺（1985-），男，南京人，漢族，南京大學法學院2007級法理學專業(yè)碩士研究生，南京，210093。①http://www.xingbian.cn/forum/pforum/viewtopic.php?p=3367中國刑辯網bbs。②在西方法學界，最先談到簡易案件和疑難案件區(qū)分的是哈特教授。哈特認為，語言和規(guī)則存在“空缺結構”，立法者在起草法規(guī)時不可能預見到所有將來可能出現(xiàn)的情況。所以在某些范圍內，語言和規(guī)則的適用具有不確定性，而這種不確定性產生的地方，就是疑難案件的溫床。轉引自王宏選：《疑難案件及其法律發(fā)現(xiàn)》，載陳金釗

5、、謝暉主編：《法律方法》第５卷，山東人民出版社2006年版，第314頁。-69-不構成犯罪?！币灿腥苏J為：“這是屬于不作為犯罪，不救助一方應該為間接故意犯罪?！倍@樣的爭論在社會科學的領域仿佛是一個沒有終點的旅行，你可以一直走下去，你也可以覺得筋疲力盡而在沿途休息，但是你卻很難達到旅行的終點，因為這樣的旅行雖然存在一個叫做“終點”的目的地，但是使這個旅行意義得到彰顯的是沿途的風景。而對于追求一種終局性判斷的司法運行來說，這樣的理論是一種灰色的悲觀主義，所以他們在實際的問題操作中，不斷地進行著法律發(fā)現(xiàn)的征程，他們所追求的不是那種極端準確性，而

6、是一種相對可接受的合理性。當然，要在司法實踐中給這樣一個令人困擾的問題作出合理解答并不是一件容易的事情，首先，我們必須了解一下該疑難案件的問題到底是出現(xiàn)在了哪個方面。根據(jù)德國著名學者卡爾·拉倫茨的觀點，疑難案件大致可以分為三種類型：一是事實不清的，很難獲知到底發(fā)生了什么、事情的真相如何；二是法律規(guī)范的意思沒法把握；三是案件找不到得以適用的法律規(guī)范。用這三個標準對照，可以發(fā)現(xiàn)這個案件的難處就在于找不到明確的法律規(guī)范來適用。其次，既然找到了該案件的結癥所在，我們就可以開始對問題進行進一步的分析，運用各種法律發(fā)現(xiàn)的方法尋找可以適用到該案的法律法規(guī)

7、。而該案在刑法上是以一種不作為的犯罪形態(tài)出現(xiàn)的，其關鍵在于丈夫宋某是否有法律上的“作為義務”；有這樣義務的理由是什么，是依據(jù)哪一部法典或者哪一個法條；如果沒有義務，那么義務的理由又是什么。根據(jù)刑法“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，如果找不到明確的法條以適用，那么案件中的宋某就是無罪的，并不需要其他理由再來論證無罪的原因。所以，下面我們對宋某是否有法律上的“作為義務”進行分析。依據(jù)刑法上不作為犯罪的基本理論。不作為，就是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。不作為的構成一般是：（1）行為人負有法律規(guī)定的義務；（2）行

8、為人有能力能夠履行義務；（3）行為人沒有履行義務。其核心是行為人沒有履行應該履行的義務。不作為的表現(xiàn)形式既可以是身體的靜止不動，也可以是行為人的積極舉動。不作為的行為性一直是學者