王利明：《合久必分：侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系》

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1、王利明：《合久必分：侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系》王利明/文侵權(quán)行為法是有關(guān)對侵權(quán)行為的制裁以及對侵權(quán)損害后果予以補(bǔ)救的民事法律規(guī)范的總稱。源遠(yuǎn)流長的民法傳統(tǒng)歷史將侵權(quán)行為法作為債法的一部分而將其歸屬于債法之中。此種模式的合理性極少受到學(xué)者的質(zhì)疑并一直被賦予其高度評價[1]。但現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設(shè)的需要，已使侵權(quán)行為法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展；其在傳統(tǒng)債法體系中所負(fù)載的功能顯然已不足以適應(yīng)時代的需求。我們認(rèn)為，侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權(quán)行為法的獨立，是完善我

2、國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)行為法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。一、兩大法系的比較：英美侵權(quán)行為法獨立的模式更具合理性債的概念（Obligation）起源于羅馬法。羅馬法學(xué)家保羅曾對債定義為：“債的本質(zhì)不在于我們?nèi)〉媚澄锏乃袡?quán)或者獲得役權(quán)，而在于其他人必須給我們某物或者做或履行某事?！盵2]羅馬法的債的概念，最初起源于以后被稱為侵權(quán)行為的私犯（exdecicto）中的罰金責(zé)任。在《十二銅表法》制定以前，同態(tài)復(fù)仇依然盛行，而至《十二銅表法》以后，對私法的制裁變成了由法律制度加以確定的財產(chǎn)刑（poe

3、napecuniaria），這是一種由私人通過維護(hù)自己權(quán)利的訴訟手段而取得的私人罰金。《十二銅表法》中已經(jīng)對盜竊、侮辱、傷害規(guī)定了罰金，而直到共和國末期才逐漸完善[3]。而給付罰金的義務(wù)被列入債的范疇以后，羅馬法債的概念才獲得了其真正的含義，正如彭梵得所指出：“法律規(guī)定首先應(yīng)當(dāng)要求支付‘罰金（poena）’或‘債款（pecunia或rescredia）’，只是當(dāng)根據(jù)債務(wù)人的財產(chǎn)不能給付或清償時，權(quán)利享有人才能通過執(zhí)行方式對其人身采取行動；直到此時，債（obligatio）才第一次獲得新的意義，即財

4、產(chǎn)性意義?！盵4]而正是因為給付罰金義務(wù)列入債的范疇，從而使羅馬法債的體系得以建立，”就這樣，在債的體系中，除契約之債（obligaionesexcontractu）外，出現(xiàn)了私犯之債（obligationesexdelicto或exmaleficio）。作為早期私人復(fù)仇的替代物，這種債的歷史地位使它具有自己的特點?！盵5]羅馬法將債分為契約之債和基于不法行為之債，這一分類方法及依此建立的債法體系對后世法律產(chǎn)生了重大影響。至13世紀(jì)，羅馬法復(fù)興運動在法國興起，“法學(xué)家們對羅馬法的復(fù)興和中世紀(jì)歐洲共

5、同法的創(chuàng)設(shè)作出了重大貢獻(xiàn)。他們的著作與優(yōu)士了尼的《國法大全》一起，構(gòu)成了為全西歐所接受的羅馬法。整個中世紀(jì)，法學(xué)家對于法律問題的解答在一些地方對法院具有約束力?！盵6]羅馬法完備的債法制度，尤其是債的體系，對法國法無疑產(chǎn)生了重大影響。17世紀(jì)，法官多馬（Domat）根據(jù)羅馬法精神，在《民法的自然秩序》一書中提出了應(yīng)把過失作為賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。他指出“如果某些損害由一種正當(dāng)行為的不可預(yù)見結(jié)果所致，而不應(yīng)歸咎于行為人，則行為人不應(yīng)對此種損害負(fù)責(zé)。”[7]在該書中，他強(qiáng)調(diào)，不法行為產(chǎn)生的損害賠償仍然屬于債

6、的關(guān)系，并應(yīng)適用債的一般規(guī)定。1804年的《法國民法典》完全采納了羅馬法的體系，將合同稱為“合意之債”，而將侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為稱為非“合意之債”，在該法典第1370條中規(guī)定，“有些義務(wù)或債務(wù)，無論在義務(wù)人或債務(wù)人一方或在權(quán)利人或債權(quán)人一方，并非因合意而發(fā)生?！鼻绊椓x務(wù)或債務(wù)中，有些由于法律的規(guī)定而產(chǎn)生，有些則由于義務(wù)人或債務(wù)人的行為而發(fā)生?！边@就是法國民法典將侵權(quán)行為法置于債法中的主要原因。德國民法典在制定中也深受羅馬法的影響。該法典按羅馬法的學(xué)說江纂理論而將民法典分為五部分，即總則、債的關(guān)系法

7、、物權(quán)、親屬、繼承。而在債的關(guān)系法中，德國法突出規(guī)定因契約產(chǎn)生的責(zé)任，而將侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美扰c各種具體合同并列，集中規(guī)定在“各種債的關(guān)系”一章中。從德國法開始將侵權(quán)行為法作為債法的分則加以規(guī)定，這一模式對于許多大陸法系國家民法也產(chǎn)生重大影響。德國法將侵權(quán)行為納入債的體系的主要根據(jù)在于，債法是關(guān)于“債”的權(quán)利，它是某人基于契約。不當(dāng)?shù)美蚯謾?quán)行為而獲得的，只是針對特定人的一種請求權(quán)利[8]。目前，無論是在德國的法學(xué)著作中還是在大學(xué)課程中，侵權(quán)行為都未被視為一個獨立的法學(xué)領(lǐng)域，而只是被作為債權(quán)法論著

8、或課程的一部分。這一點已形成為德國民法的一個重要特點[9]。英美法沒有繼受羅馬法債法概念和體系，侵權(quán)行為責(zé)任也從未視為一種損害賠償之債。盡管近幾十年來，也有一些學(xué)者，如Fuller、Atiyah試圖將大陸法債的概念引入英美合同法之中[10]，但極少有學(xué)者主張將債的概念引入侵權(quán)法。由于不存在債和債法，因而侵權(quán)行為法不可能作為債法的組成部分存在。應(yīng)當(dāng)看到，英美侵權(quán)行為法作為獨立的法律存在，是有其歷史原因的。在13世紀(jì)，英國法在侵權(quán)責(zé)任的適用方面主要采用“令狀”制度，這就是薩爾曼德所說的