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《一、試評述我國涉外合同法律適用的規(guī)定》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關內容在行業(yè)資料-天天文庫。
1、一、試評述我國涉外合同法律適用的規(guī)定關于涉外合同法律適用的問題，國際社會中存在主觀主義和客觀主義兩種主張，由于國際社會交流的發(fā)展，國際合同種類繁多且各種合同都有其特點，因此客觀主義并不能靈活地解決各種合同糾紛。而主觀主義原則有利于當事人預先知道行為的后果和有利于維護合同關系的穩(wěn)定性并且有利于爭議的迅速和妥善地解決，成為國際社會確定合同準據(jù)法的首要的最普遍的原則。同時國際社會中也存在對意思自治原則的限制論。主要有：1.質的限制論，認為當事人的準據(jù)法的選擇只能在人依法的范圍內進行，國內法上的強行法是不能依當事人的意思來決定適用或不適用的。2.量的限制論，將
2、當事人的選擇限制在一定范圍的國家的法律內，強調合同與準據(jù)法之間要有一定的聯(lián)系而不得選擇與合同毫無關系的國家的法律。3.法律規(guī)避論，認為當事人選擇的準據(jù)法不得規(guī)避本應使用的法律。雖然國際社會中廣泛承認當事人可以自主選擇合同應適用的法律，但當事人選擇的方式應是如何以及當事人在沒有選擇準據(jù)法時應如何確定準據(jù)法國際社會中的做法也不盡相同。在當事人意思自治原則的解釋問題上，當事人的明示意思在實際合同中并不常見，這就需要各國推究當事人的默示意思，一般情況下，當事人的默示意思的探求必須以另外的某一明示出來的因素作參照。因此有的國家將合同中采用的形式、語言文字、合同的
3、起草格式、支付的貨幣種類與以前交易的聯(lián)系等作為推定默示選擇的依據(jù)。多數(shù)國家是承認默示意思的，但在探求默示意思時，要求只有在事實十分明顯的情況下才能推定當事人的默示意思，以此將其限定在一個較為合理的范圍之內。在是否采用反致制度的問題上，為了充分尊重當事人的意思自治國際社會的通用做法是排除適用當事人選擇的適用的準據(jù)法的國家的沖突規(guī)則的適用的。并且在選擇的時間上，當事人是可以在不侵害他人權利的基礎上變更選擇且在訴訟中也是允許當事人選擇的。而當事人沒有選擇時準據(jù)法的確定有客觀主義和依最密切聯(lián)系原則兩種主要解決方式?？陀^主義是依據(jù)與合同有關的客觀連結點來確定準據(jù)
4、法，如依合同締結地，合同履行地，當事人國籍或住所，物之所在地以及法院地或仲裁地。最密切聯(lián)系原則是在與該合同法律關系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關系本質上有重大聯(lián)系，利害關系最密切的國家的法律予以適用。而作為連結點的最密切聯(lián)系是抽象的，在如何認定上，各國認定的方法和標準也不同，英美國家通常運用“利益分析”、“合同要素分析”的方法來判定，大陸法系國家則使用“特征履行“規(guī)則來認定。雖然我們普遍認可合同準據(jù)法選擇中當事人的意思自治，但其并不是沒有限制的適用的。因此，在承認當事人自治原則的前提下，就合同準據(jù)法以外的一定國家的強行法的適用主要有公法理論、公共秩
5、序保留理論、強行法的特別鏈接理論。在準據(jù)法的適用范圍上，當今社會的普遍做法是將締約能力、合同形式與合同的成立及效力問題區(qū)分開來分別確定準據(jù)法的。而在合同的實質要件中，即在合同的成立及生效問題上，各國現(xiàn)在普遍采用的做法也是認同“分割論”的，即認為當事人可以在合同的成立，生效上選擇不同的準據(jù)法，依照不同的準據(jù)法解決實質糾紛。我國《涉外法律民事關系法律適用法》第四十一條規(guī)定，“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其它與該合同有最密切聯(lián)系的法律”。根據(jù)此條的規(guī)定，首先，我們可以看出，我
6、國是貫徹當今國際社會中的普遍做法即承認當事人的意思自治原則的。而在當事人意思自治原則的解釋問題上，最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定，當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律應當以明示的方式進行。因此我國是否定法院探求當事人默示意思的方法的。且我國是不承認反致的。對于當事人選擇準據(jù)法的時間，我國法律規(guī)定，法院應準許當事人在一審法庭辯論終結前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律。其次，在當事人沒有選擇法律時，根據(jù)《涉外民事關系適用法》41條，我國適用的最密切聯(lián)系原則中的特征履行理論的，且最高
7、人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定，當事人未選擇合同爭議適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，視為當事人已經就合同爭議應適用的法律做出選擇。再次，在強行法的適用上，我國采取強行法直接適用且采取法律規(guī)避和公共秩序保留制度適用我國的強行法。同時，在我國，有三種特殊合同是否定當事人意思自治的，即消費者合同，勞動合同和公司法合同。最后，我國法院應該是允許當事人選擇數(shù)個準據(jù)法的。在我國涉外合同法律適用的規(guī)定與國際社會的比較中，我國吸收了許多國際社會中的先進經驗如當事人自治原則，最密切聯(lián)系原則
8、，同時我國在特殊合同中充分表現(xiàn)了對弱者的保護。二．試評述我國涉外侵權法律適用的規(guī)定在涉外侵權法
