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1、風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則一、概說1、“風(fēng)險”的概念“風(fēng)險”一詞，在不同場合使用有不同的意義，如經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的風(fēng)險是指“人們因?qū)ξ磥硇袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預(yù)定目標(biāo)發(fā)生多種偏離的綜合”。但在大陸法系的債法上，風(fēng)險是指當(dāng)事人一方的債務(wù)因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由而不能履行，由此所產(chǎn)生的損害狀態(tài)。包括以下情況：（1）給付風(fēng)險（或稱履行風(fēng)險），即因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而導(dǎo)致嗣后履行不能時，債權(quán)人能否請求重新給付；（2）價金風(fēng)險，即因不可歸責(zé)于雙方的事由而導(dǎo)致標(biāo)的物滅失時，其價金之危險由誰負(fù)擔(dān)。所謂風(fēng)險負(fù)擔(dān)，
2、是指上述風(fēng)險應(yīng)由誰來負(fù)擔(dān)，換言之，就是將上述風(fēng)險在債權(quán)人和債務(wù)人之間進(jìn)行分配。另外還有一個與風(fēng)險負(fù)擔(dān)相類似的概念“風(fēng)險轉(zhuǎn)移”，其實二者并無太大差別，只是從靜態(tài)與動態(tài)的不同角度考察而已。2、“不可歸責(zé)事由”的含義要明確風(fēng)險負(fù)擔(dān)的含義，必須理解何為“不可歸責(zé)事由”？《合同法》并沒有對“不可歸責(zé)”的含義作出明確規(guī)定，而其在分則231條中又使用了“不可歸責(zé)”的字眼（該條直接借鑒了臺灣民法435條）。這個詞語在不同的制度背景下有不同的含義。近代民法最初以“過錯”為合同責(zé)任的歸責(zé)條件，那么不可歸責(zé)就是指“沒有過錯”。但現(xiàn)代合
3、同法已經(jīng)完成了由“過錯”責(zé)任向“嚴(yán)格責(zé)任”的轉(zhuǎn)化，我國《合同法》107條也采納了嚴(yán)格責(zé)任，所謂嚴(yán)格責(zé)任，是指除非有法定的免責(zé)事由，否則債務(wù)人沒有履行債務(wù)就要承擔(dān)違約責(zé)任，而不考慮債務(wù)人有無過錯?！逗贤ā返姆ǘ庳?zé)事由為不可抗力。因此所謂的不可歸責(zé)事由，就應(yīng)當(dāng)指因法定或約定的免責(zé)事由而導(dǎo)致的不利狀態(tài)。注意：（1）嚴(yán)格責(zé)任并非貫穿于整個合同法，分則中的一些具體合同仍然遵循過錯原則，這時“不可歸責(zé)”仍然是“沒有過錯”的意思；（2）《合同法》231條（租賃合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)）使用的“不可歸責(zé)”字眼，其含義也應(yīng)當(dāng)為“沒有過錯
4、”，這是因為租賃合同中承租人對標(biāo)的物的妥善保管性質(zhì)上屬于附隨義務(wù)，以過錯為歸責(zé)原則。二、“風(fēng)險負(fù)擔(dān)”的一般規(guī)則大陸法和英美法的理論在“風(fēng)險”含義上的闡釋并不相同，前者僅指價金風(fēng)險，后者的范圍則要大得多，除了履行風(fēng)險、價金風(fēng)險外，還包括了預(yù)期利益風(fēng)險和標(biāo)的物損毀、滅失的風(fēng)險。盡管如此，這也僅僅是表述差異，在對風(fēng)險的最終分配上，二者并無太大差別。綜觀各國的規(guī)定，對于風(fēng)險負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則主要有以下兩種體例：（1）債權(quán)人主義;（2）債務(wù)人主義;（3）所有人主義;（4）交付主義;（5）合理分擔(dān)主義。我國《合同法》總則并沒有對
5、“風(fēng)險”問題作出一般性規(guī)定，相關(guān)規(guī)定散見于《合同法》分則中。但按照《合同法》94條的規(guī)定，在因不可抗力而導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)的情況下，當(dāng)事人可以解除合同。盡管這并非基于風(fēng)險負(fù)擔(dān)的名義，但客觀上卻是對風(fēng)險的一種分配：（1）不可抗力是不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的免責(zé)事由，合同簽定后發(fā)生不可抗力致使合同目的無法實現(xiàn)（履行不能），這時賦予當(dāng)事人合同解除權(quán)；（2）合同一經(jīng)解除，雙方債務(wù)消滅，即一方得以免除履行義務(wù)，另一方亦無需為對待給付。由此可見，我國合同法并沒有直接對履行風(fēng)險和價金風(fēng)險進(jìn)行分配，而是通過合同解除制度，間接達(dá)到風(fēng)
6、險分配的效果。當(dāng)然，如果解除權(quán)人不選擇解除合同，雖然這時權(quán)利人的債權(quán)已無法實現(xiàn)，但其自愿承受風(fēng)險，也不無不妥。三、買賣合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)1、142條之簡析《合同法》142條規(guī)定：標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對這條規(guī)定具體分解如下：（1）該規(guī)定與世界立法潮流相符，是關(guān)于標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，由于標(biāo)的物的毀損和滅失直接影響價金給付債務(wù)人是否應(yīng)繼續(xù)給付，因此這實際上是對買賣合同價金風(fēng)險的分配。（2）標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險轉(zhuǎn)移以交付
7、為準(zhǔn)，在交付前由出賣人承擔(dān)，其后果是：標(biāo)的物因不可歸責(zé)的事由損毀或滅失，出賣人（價金債權(quán)人）喪失對買受人（價金給付債務(wù)人）的價金請求權(quán)。這相當(dāng)于價金風(fēng)險負(fù)擔(dān)的債權(quán)人主義效果。（3）標(biāo)的物在交付后風(fēng)險由買受人承擔(dān)，其后果是：標(biāo)的物因不可歸責(zé)的事由損毀或滅失，出賣人（價金債權(quán)人）仍得向買受人（價金給付債務(wù)人）請求支付價金。這相當(dāng)于價金風(fēng)險負(fù)擔(dān)的債務(wù)人主義效果。（4）標(biāo)的物部分滅失時，其因風(fēng)險負(fù)擔(dān)之價金按比例減少，但殘留的部分標(biāo)的物對買受人無益的，風(fēng)險負(fù)擔(dān)之價金仍按全額計算。（5）法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的，從之。
8、2、交付的含義風(fēng)險轉(zhuǎn)移采交付主義的理論基礎(chǔ)是：風(fēng)險控制的有效激勵制度，貨物在誰手中，誰就較容易保護(hù)貨物，而誰就應(yīng)承擔(dān)貨物風(fēng)險。所謂交付，指的是標(biāo)的物的移轉(zhuǎn)占有，在承認(rèn)物權(quán)行為的國家，交付一般包含了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思，但按照我們國家的通說，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思已經(jīng)包含在債權(quán)合同里，交付只是一個履行債務(wù)的事實行為。所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與風(fēng)險的轉(zhuǎn)移具有可分性，在一般情況下，交付是財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)
