沖突規(guī)范與準據法的確定

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1、第四章沖突規(guī)范與準據法的確定學習要點：法律沖突沖突規(guī)范的概念和法律特征沖突規(guī)范的結構與類型系屬公式準據法準據法適用過程中應注意的問題先決問題的法律地位對先決問題的構成要件和法律適用的再思考識別的概念與識別的爭議識別的運用識別的性質、對象、依據第一節(jié)法律沖突一、法律沖突的含義和產生原因（一）法律沖突的含義從普遍的意義上講，法律沖突是指兩個或兩個以上的不同法律同時調整一個相同的法律關系而在這些法律之間產生矛盾的社會現(xiàn)象。（二）法律沖突的產生原因一般說來，只要各法律對同一問題作了不同的規(guī)定，而當某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。具

2、體來說：1、各國立法權的彼此獨立，不同社會制度國家制定的法律本質上必然不同，內容上的差異和相互沖突在所難免。2、法律除受階級本質的約束外，還要受到一國經濟、文化、歷史、宗教、習慣等其他社會因素的影響。因此，相同社會制度的國家的法律之間也會存在差異。3、在一個國家內部，立法權往往由多個部門行使，不同部門制定的法律也會發(fā)生沖突。4、法律總是以一定時期的社會關系以及立法者對社會關系發(fā)展變化的有限預測而制定，隨著社會關系的變化，在一定地區(qū)施行的新法與舊法之間也將產生沖突。二、法律沖突的種類法律沖突可依不同標準作多種分類：1．公法沖突和私法沖突2．積極沖突和消極

3、沖突3．空間上的法律沖突、時際法律沖突、人際法律沖突4．立法沖突、司法沖突和守法沖突5．平面的法律沖突和垂直的法律沖突三、法律沖突的解決辦法1．公法沖突和私法沖突的解決（1）由于公法主要涉及國家的公共利益，各國從屬地主義立場出發(fā)，原則上并不承認外國公法在內國的效力。公法沖突一般依內國法解決。（2）私法領域的沖突是一種實在的沖突，即外國法律的域外效力與內國法律的域內效力之間的沖突或外國法律的域內效力與內國法律的域外效力之間的沖突。解決私法沖突要借助多種形式的沖突規(guī)范，它不僅會涉及內國法的適用，還會涉及外國法的適用。2．空間上的法律沖突、時際法律沖突和人際

4、法律沖突的解決（1）對于空間上的法律沖突，人們常根據法律關系的不同性質和種類，利用不同的沖突規(guī)范予以解決。（2）對于時際法律沖突，各國普遍運用“新法優(yōu)于舊法”和“法律不溯及既往”的原則。（3）人際法律沖突的解決，尚沒有形成統(tǒng)一的做法。3．立法沖突、司法沖突和守法沖突的解決（1）對于立法沖突的解決，一是可以統(tǒng)一立法權，即由一個機構統(tǒng)一行使立法權，這在一國內部尚有可能，但在國際社會則不可能。二是實現(xiàn)實體法的統(tǒng)一。（2）對于司法沖突的解決，一是不同國家和地區(qū)加強管轄權的協(xié)調，采用相同的行使管轄權的規(guī)則。二是利用相同的法律適用規(guī)則，使在不同國家訴訟的案件適用相

5、同的法律。（3）解決守法沖突目前尚沒有統(tǒng)一的辦法，不過，對于一部分私法關系，可利用當事人意思自治原則來解決。4．垂直的法律沖突和平面的法律沖突的解決對于垂直的法律沖突的解決適用處于高層次的法律，即上位法優(yōu)于下位法。對于平面的法律沖突，則要根據其不同種類適用不同的規(guī)則。四、國際民事法律沖突國際私法所講的法律沖突，就是國際民事法律沖突，即對同一民事關系因所涉各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突。1．國際民事法律沖突的產生原因(1)各國民事法律制度互不相同；(2)各國之間存在著正常的民事交往，結成大量的國際民事關系；(3)各國承認外國人在內國的民事法

6、律地位；(4)各國在一定條件下承認外國民事法律在內國的域外效力。2．國際民事法律沖突的解決辦法各國只適用本國法，根本不考慮適用外國法的問題，這是封建社會各國的普遍作法，現(xiàn)代各國基本上拋棄了這一做法。一般采取下列辦法：(1)沖突法解決方法(2)實體法調整方法需要指出的是，對于某一具體涉外民事關系而言，用沖突規(guī)范進行間接調整和適用統(tǒng)一實體法直接調整，二者只能擇一用之，不得兼而并用。第二節(jié)沖突規(guī)范的法律特征與沖突規(guī)范的結構和類型一、沖突規(guī)范的概念與法律特征沖突規(guī)范是指涉外民事關系應適用哪一國法律來調整的規(guī)范。沖突規(guī)范具有以下法律特征：1、沖突規(guī)范不直接規(guī)定當

7、事人之間的權利與義務，只指出該民事關系應適用何國法2、沖突規(guī)范和準據法相結合，才能最終確定當事人的權利與義務二、沖突規(guī)范的結構沖突規(guī)范在結構上由“范圍”和“系屬”組成?！胺秶笔侵笡_突規(guī)范所要調整的民事關系，“系屬”是指調整涉外民事關系應適用的法律。以“侵權行為適用侵權行為地法”這條沖突規(guī)范為例，“侵權行為”是“范圍”，“侵權行為地法”是“系屬”。三、沖突規(guī)范中的連接點連接點又稱連接因素，是指把特定的民事關系與某國法律連接起來的一種事實因素。連接點在沖突規(guī)范中占有重要地位，沖突規(guī)范的“系屬”就是由連接點和與其所導向的法律組成。四、沖突規(guī)范的類型根據沖突

8、規(guī)范對事實情況(按系屬劃分）應適用法律的不同，可以把沖突規(guī)范分為四種類型：1、單邊沖突規(guī)范（1