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《2009 德勤稅務(wù)精英挑戰(zhàn)賽案例分析參考解析》由會員上傳分享,免費在線閱讀,更多相關(guān)內(nèi)容在行業(yè)資料-天天文庫。
1、2009德勤稅務(wù)精英挑戰(zhàn)賽案例分析參考解析關(guān)于機(jī)構(gòu)、場所/常設(shè)機(jī)構(gòu)的風(fēng)險分析這一風(fēng)險的前提,是B公司和Z公司被視為中國的非居民企業(yè)。風(fēng)險成因:康茂在境內(nèi)的雇員,如果作為Z公司或B公司的董事代表Z公司或B公司在境內(nèi)簽訂合同(比如Z公司對B公司的投資事項,或B公司與A公司的投資協(xié)議和其它調(diào)整公司和股東之間關(guān)系的文件),或者代表Z公司或B公司在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動,就可能被判定為Z公司/或B公司的營業(yè)代理人,從而使Z公司或B公司被認(rèn)為在中國有機(jī)構(gòu)、場所。關(guān)于機(jī)構(gòu)、場所的分析法規(guī)依據(jù):《實施條例》第五條規(guī)定,“非居民企業(yè)委托營業(yè)代理人在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的,包括委托單位或者個人經(jīng)常代其
2、簽訂合同,或者儲存、交付貨物等,該營業(yè)代理人視為非居民企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立的機(jī)構(gòu)、場所?!爆F(xiàn)有法規(guī)中缺乏對這種風(fēng)險具體判斷的依據(jù)。一方面,“生產(chǎn)經(jīng)營活動”一詞沒有定義,不清楚純投資行為是否成為生產(chǎn)經(jīng)營;另一方面,是否獨立代理人可以不算作可構(gòu)成機(jī)構(gòu)場所的營業(yè)代理人,也不清晰。(國稅函[2009]47號說明,QFII在國內(nèi)得到的收入,可以按照在中國境內(nèi)沒有機(jī)構(gòu)、場所征稅。QFII投資于境內(nèi)上市企業(yè),與B公司在境內(nèi)投資,有一定可比性;QFII在國內(nèi)的托管人等,商法上應(yīng)該歸類為獨立代理人。)構(gòu)成機(jī)構(gòu)、場所的后果(國內(nèi)法)如果Z公司B公司被認(rèn)定為在國內(nèi)有機(jī)構(gòu)、場所,就應(yīng)當(dāng)就其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場所取得的來源
3、于中國境內(nèi)的所得按凈所得繳納企業(yè)所得稅。如果出現(xiàn)這種情況,對康茂和星凱最重要的影響是,如果直接出讓A公司的股權(quán),B公司獲取的資本利得(肯定是來源于境內(nèi)的所得)可能需要按25%的稅率繳稅,而不是按10%的稅率繳預(yù)提稅。這里法律上不確定的因素是,當(dāng)機(jī)構(gòu)、場所是以營業(yè)代理人的方式出現(xiàn)時,什么是機(jī)構(gòu)、場所“取得所得”需要推敲。是否需要適用、如何適用稅法第三條和實施條例第八條關(guān)于“實際聯(lián)系”的規(guī)則,并不明確。另外,如果A公司向B公司派息,這樣的所得是否應(yīng)被判定為B公司所設(shè)機(jī)構(gòu)、場所取得的來源于中國境內(nèi)的所得,也不完全確定。如果是,稅法第二十六條第三款“(三)在中國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的非居民企業(yè)從居
4、民企業(yè)取得與該機(jī)構(gòu)、場所有實際聯(lián)系的股息、紅利等權(quán)益性投資收益”可能適用。這也許意味著,A公司向B公司派息,B公司可以免稅,而B公司將此金額匯出境外再派息時,這筆B公司的股息就不算作來源于中國境內(nèi)的所得了。關(guān)于常設(shè)機(jī)構(gòu)的分析法規(guī)依據(jù):B公司是在香港設(shè)立,有可能享受《內(nèi)地和香港雙重征稅安排》中香港居民的待遇,須進(jìn)一步分析考察其是否在協(xié)定法下可以得到有利的待遇。Z公司為維京群島公司,無緣協(xié)定法保護(hù)。在協(xié)定法適用時,B公司獲得源于中國境內(nèi)的所得如何征稅,取決于其在中國是否有常設(shè)機(jī)構(gòu)。這一判斷主要依賴于《雙重征稅安排》第五條,比如:在康茂兼任職位的B公司的董事、雇員在境內(nèi)的工作場所,是否會構(gòu)成B
5、公司的管理場所或辦事處(第五條第二款,國稅函[2007]403號四(一))?這些人士在針對B公司對A5公司這一投資項目發(fā)生的勞務(wù)活動,包括咨詢勞務(wù),在任何十二個月中連續(xù)或累計超過一百八十三天是否會構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)(第五條第三款)?這些人士代表B簽訂合同,是否會構(gòu)成第五條第五款中描述的常設(shè)機(jī)構(gòu)?這些問題的回答,主要取決于參與B公司管理的康茂境內(nèi)雇員扮演什么樣的角色。如果康茂的境外雇員出任B公司董事會,任何合同和協(xié)議都在境外簽署,而境內(nèi)雇員只作《雙重征稅安排》第五條第四款所說的準(zhǔn)備或輔助性質(zhì)的工作,那么也許可以規(guī)避常設(shè)機(jī)構(gòu)的構(gòu)成。這里需要進(jìn)一步參照的,是國稅函(1999)607號和國稅發(fā)[200
6、6]35號對“準(zhǔn)備或輔助性質(zhì)的工作”的進(jìn)一步解釋。另外,這些雇員長期在國內(nèi),身兼數(shù)職(包括國內(nèi)企業(yè)的職位),實務(wù)中很難用“183天”的界定來保護(hù)B公司。國內(nèi)法與協(xié)定法的關(guān)系對這一問題的正確判斷影響整個答題。關(guān)于協(xié)定法適用的一個國際原則(有時在協(xié)定中明文表達(dá),多數(shù)是潛在的理解),是協(xié)定法適用不應(yīng)該剝奪納稅人在國內(nèi)法享有的權(quán)利。也就是說,協(xié)定法和國內(nèi)法同樣可以適用時,應(yīng)適用對納稅人更有利的條款。由于國內(nèi)法對于機(jī)構(gòu)場所的規(guī)定過于模糊,其排除B在中國構(gòu)成機(jī)構(gòu)、場所這一可能的可靠性小于協(xié)定法排除B在中國構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)這一可能的可靠性。但就此問題,國內(nèi)法和協(xié)定法都需要考慮。Z公司和B公司在中國沒有機(jī)構(gòu)
7、、場所或常設(shè)機(jī)構(gòu)(也不構(gòu)成中國居民企業(yè))時投資回報和退出的稅務(wù)分析假設(shè)《雙重征稅安排》可以適用于A和B,那么根據(jù)《雙重征稅安排》第10條,股息可以按5%而非國內(nèi)法10%的稅率征稅。由于持股比例超過25%,B轉(zhuǎn)讓A的股權(quán)允許在中國征稅,稅率為國內(nèi)法規(guī)定的10%。如果轉(zhuǎn)讓B的股權(quán),按照《企業(yè)所得稅法實施條例》第7條關(guān)于所得來源地的一般性規(guī)則,不應(yīng)該產(chǎn)生中國境內(nèi)的所得。B公司構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的后果(協(xié)定法)如果B公司被認(rèn)定為在國內(nèi)有《雙重征稅