2013司考民法名師講義

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1、2013司考民法名師講義一、既得權(quán)與期待權(quán)1．既得權(quán)，指成立要件全部齊備，由權(quán)利人實際享有的權(quán)利。絕大多數(shù)民事權(quán)利都是既得權(quán)。2．期待權(quán)，尚未具備全部成立要件，僅將來有實現(xiàn)可能性的權(quán)利。公認(rèn)的期待權(quán)有：①約定條件成就前，保留所有權(quán)買賣合同中買受人對標(biāo)的物所有權(quán)的期待利益；②條件成就或者期限屆至前，附生效條件或者附始期的合同當(dāng)事人對合同項下的權(quán)利所享有的期待利益?！靖拍畋嫖觥俊纠^承權(quán)】VS【期待權(quán)】①我國大多數(shù)教科書均認(rèn)為繼承權(quán)屬于期待權(quán)。這是錯誤的。②德國法上有一個“后位繼承制度”（注意：與我國的第二順位繼承權(quán)屬于兩碼事情），其中的后位

2、繼承權(quán)屬于期待權(quán)。我國無此制度。③在我國，繼承權(quán)一定不是期待權(quán)，因為，基于繼承權(quán)取得財產(chǎn)的期待與指望過于不確定，太不靠譜，且法律無任何保障措施，不具有權(quán)利的特征，因而不是期待權(quán)（見【例1】和【例2】）。【例1】甲（81歲）的汽車被乙過失損壞。甲因年老體衰，加之甲一貫超然物外，不以物喜，不以己悲，遂未予理會。甲的兒子丙（39歲）氣不過，以自己的繼承權(quán)遭受侵害為由，起訴乙。①繼承權(quán)是一個虛幻的概念。在《繼承法》上，你找不到支持乙的請求的請求權(quán)基礎(chǔ)。別的地方也找不到。②甲死亡之前，法律對丙繼承甲之財產(chǎn)的指望不提供絲毫的保障。沒有法律保障的指望

3、，不是權(quán)利，也不是期待權(quán)。③在訴訟中，乙只需對丙講一句話，即可一語道破天機，揭示繼承權(quán)非期待權(quán)的原由：“別太樂觀！別！你指不定死你爸前面呢！”【例2】甲、乙約定，若乙通過司法考試，甲贈與乙汽車一部。雙方簽訂書面合同，并辦理了公證手續(xù)。①甲、乙的贈與合同附生效條件。乙未來享有的請求贈與的權(quán)利屬于期待權(quán)。②原因：《合同法》第45條規(guī)定：“當(dāng)事人為了自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”③假設(shè)：甲為了免予承擔(dān)贈與義務(wù)，在考試前將乙鎖在屋中，未能參與考試。則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定所附條件已經(jīng)成就，甲負(fù)有贈

4、與的義務(wù)。法律對乙取得贈與的期待提供了相當(dāng)程度的保護，所以，乙的這個受法律保護的期待屬于期待權(quán)。二、支配權(quán)，指權(quán)利主體直接支配權(quán)利客體，享有特定利益，并排斥他人干涉的權(quán)利。（1）支配權(quán)的范圍。物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)均為支配權(quán)。（2）支配權(quán)的特征與請求權(quán)相比，支配權(quán)具有以下特征：①客體特定（至遲于支配權(quán)行使時客體須特定）。8②權(quán)利主體特定，義務(wù)主體不特定。支配權(quán)的義務(wù)主體為權(quán)利人以外的任何“不特定的第三人”，義務(wù)人負(fù)有不侵害支配權(quán)的“不作為”義務(wù)。③支配權(quán)的行使和實現(xiàn)具有直接性，通過權(quán)利人的直接行使而實現(xiàn)，不需要外力介入，不需要義

5、務(wù)人的協(xié)力，即可實現(xiàn)。④支配權(quán)原則上均具有排他性。三、形成權(quán)，指依權(quán)利人單方意思表示就能使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅的權(quán)利。1、形成權(quán)的類型第一大類是財產(chǎn)法上的形成權(quán)，分為兩小類：（1）債法上的形成權(quán)：①（效力待定合同中的）追認(rèn)權(quán)（《合同法》第47、48條）；②（效力待定合同中善意相對人的）撤銷權(quán)（《合同法》第47、48條）；（可撤銷合同中的）撤銷權(quán)（《合同法第54條》）；（選擇之債中債務(wù)人享有的）選擇權(quán)、法定抵銷權(quán)（《合同法第99條》）；債務(wù)免除權(quán)、合同解除權(quán)（《合同法第94條》及其他法定解除權(quán)與約定解除權(quán)）；（試用買賣合同中）買受人的認(rèn)可

6、權(quán)（《合同法第171條》）；（間接代理中第三人的）選擇權(quán)（《合同法第403條》）。（2）物權(quán)法上的形成權(quán)：①典物回贖權(quán)；②共有物分割請求權(quán)（（《物權(quán)法》第99條），名為請求權(quán)，實為形成權(quán)）；按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)（《物權(quán)法》第101條）。第二大類是身份法上的形成權(quán)，分為兩小類：①繼承法上的形成權(quán)：遺囑撤銷權(quán)（《繼承法》第20條）、繼承權(quán)拋棄（《繼承法》第25條）、受遺贈權(quán)拋棄（《繼承法》第25條）、遺產(chǎn)分割請求權(quán)。②婚姻法上的形成權(quán)：（可撤銷婚姻中受脅迫人的）撤銷權(quán)（《婚姻法》第11條）、離婚請求權(quán)（《婚姻法》第32條）、收養(yǎng)關(guān)系解除權(quán)

7、。須注意：形成權(quán)還有另一種分類：①單純形成權(quán)。指無須通過訴訟行使的形成權(quán)。絕大形成權(quán)均屬單純形成權(quán)。②形成訴權(quán)，又稱間接形成權(quán)，指須通過法院或者仲裁機關(guān)行使的形成權(quán)。例如：（可撤銷合同中的）撤銷權(quán)、（可撤銷婚姻中）的撤銷權(quán)、情勢變更中的合同變更權(quán)或者解除權(quán)（《合同法解釋（二）》第26條）?！靖拍畋嫖觥俊倦x婚請求權(quán)】VS【形成權(quán)】①形成權(quán)的作用（或特點）在于，依照形成權(quán)人單方面的意思表示，就能引起民事法律關(guān)系的變更。②8可問題是，在離婚訴訟中，我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人一方起訴離婚時，法院有時候判決離婚，有時候卻判決不準(zhǔn)離婚。這樣，是否離婚，就不是

8、起訴離婚的一方說了算?？墒牵瑸槭裁疵穹ㄍㄕf認(rèn)為離婚請求權(quán)是形成權(quán)呢？③答案在于：“離婚請求權(quán)”與“離婚的訴訟權(quán)利”是不同性質(zhì)的權(quán)利。④根據(jù)《婚姻法》第32條，如夫妻感情確已破裂，任何一方起訴離婚的，調(diào)解無效