包管擔(dān)保論文

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1、關(guān)于保證擔(dān)保的理論與實踐的幾個問題淺議摘要；《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。保證作為擔(dān)保方式Z一，是一種普遍、重耍的合理擔(dān)保方式。按照《擔(dān)保法》笫六條規(guī)定，保證是指保證人為債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。同時《擔(dān)保法》規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用；當事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或約定不明確的，保證人應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本文從保證人的主體資格、保證合同形式、保證方式及保證責(zé)任、保證期間、保證合同的訴訟時效五個方面對《擔(dān)保法》實

2、施以來在審判實踐屮遇到的問題提出自己看法和認識。關(guān)鍵詞保證擔(dān)保理論與實踐提綱：首先，按照《擔(dān)保法》第八條的規(guī)定，介紹保證擔(dān)保的概念。然后根據(jù)自己的實際工作，結(jié)合在審判實踐屮遇到的問題談?wù)勛约簩ΡＷC擔(dān)保的意見和建議。主要從保證人的主體資格、保證合同形式、保證方式及保證責(zé)任、保證期間、保證合同的訴訟時效五個方面論述自己對保證擔(dān)保的觀點。一、保證人的主體資格首先確定保證人的主體：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。然后，不能作為擔(dān)保人的三種情形。二、保證合同形式按照擔(dān)保法的規(guī)定，保證合同應(yīng)當采丿IJ書面方式。對“書面方式”提出自己的

3、觀點。三、保證方式及保證責(zé)任首先分析一般保證和連帶責(zé)任保證的區(qū)別和聯(lián)系。并結(jié)合審判實踐，分析保證人的先訴抗辯權(quán)的提出。四、保證期間作為保證人承擔(dān)保證責(zé)任的吋間界限，分析金融機構(gòu)部分工作人員對保證期間的概念的誤解原因及應(yīng)付的對策。并分析定期保證費期間和不定期保證責(zé)任期的差別。五、保證合同的訴訟時效按照民事訴訟法規(guī)定，一燉的訴訟時效為2年。對一燉保證，應(yīng)當在約定的保證期間或法定的6個刀保證期間提出訴訟，以保護口己的合法權(quán)益不受損失。關(guān)于保證擔(dān)保的理論與實踐的兒個問題淺議保證是一種最常見的擔(dān)保形式。保證人與債權(quán)人可以單獨訂立保證合同也可以在主

4、合同保證人位置簽字或蓋章，即形成保證條款，也是保證合同，但只要不違反法律規(guī)定，保證合同即成立。筆者結(jié)合在審判中有關(guān)保證擔(dān)保的案件，就有關(guān)理論和實踐的兒個問題談?wù)勛约旱目捶ā?、保證人的主休資格這個問題就是什么樣的法人，其他組織或公民可以作為保證人。擔(dān)保法第七條規(guī)定：“具冇代位清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人”。這是訂立保證合同的冃的所耍求的，說明作為保證人應(yīng)當貝?有一定的清償能力。但是應(yīng)當說明的是，保證人的清償能力是保證人資格的主要條件而不是必要條件，換句話說，保證人是否具冇清償債務(wù)的能力并不影響保證合同的冇效性，人

5、民法院在審理保證合同案件時，不會因查明保證人的訂立合同時不具備清償能力而判定保證合同無效，因為清償能力屬于一種不確定量，在簽定保證合同吋可能尚不具備清償能力，但在債務(wù)期限屆滿，該承擔(dān)保證責(zé)任吋也可能具有了清償能力,況所保證的主債務(wù)，并非是一個不變量，隨著主債務(wù)人的部分履行會相應(yīng)減少。因此，很難說保證人在訂立保證合同Z初是否具有相應(yīng)的清償能力。當然保證人明顯一無所有，是不能訃他作為保證人的。另外，擔(dān)保法第八條規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外”。擔(dān)保法笫九條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)

6、院等以公益為n的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人”。擔(dān)保法第十條規(guī)定「'企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人”。2、保證合同形式擔(dān)保法笫十三條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立保證合同?！ＷC合同常見的有3利U（1）保證人與債權(quán)人簽定書面合同；（2）保證人在主合同的保證人欄里簽名或蓋章,也就是擔(dān)保法第九十三條規(guī)定的：“也可以是主合同中的擔(dān)保條款雹這種情況在金融部門比較常見，因為簡便易行。保證人既然在保證人欄里簽名蓋章，說明債權(quán)人在同意了主合同條款的同吋,這種保證形式可能沒有注明保證范圍和保證期間，但并不妨礙保證合同的成立;

7、（3）保證人給債權(quán)人單獨出具保證書，擔(dān)保法第九十三條規(guī)定：“本法所保證合同、抵押合同、定金合同可以是單獨定理的書面合同，包括當事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等,也可以是主合同屮的擔(dān)保條款”。也就是說可以是書面合同，也可以是當事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等，這里的信函、傳真也是書面的保證I幾這種情況實質(zhì)上是保證人向債券人發(fā)出的要約，明確表示愿意為債務(wù)人做保，只要債權(quán)人做出承諾，保證合同即成立。3、保證方式及保證責(zé)任擔(dān)保法將保證方式分為兩種，即一般責(zé)任保證和連帶責(zé)任保證。擔(dān)保法第I?七條規(guī)定：“當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履

8、行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一-般保證雹笫十八條規(guī)定：“當事人在保證合同屮約定保證人對債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證S對于一般保證來講，擔(dān)保法還規(guī)定保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)