規(guī)避合同風險辦法

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1、合同理論與操作實踐分析一、合同概述(1)合同是兩個以上法律地位平等的當事人意思表示一致的協(xié)議；(2)合同以產(chǎn)生、變更或終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的；(3)合同是一種民事法律行為。簡明通俗說：合同作為雙方商定的權(quán)利、義務(wù)的載體，是為了爭議時的說明。包括圍繞合同訂立、履行等相關(guān)補充協(xié)議、函件等合同附件。二、合同訂立中風險規(guī)避㈠、審核合同對方主體規(guī)避風險《合同法》第9條規(guī)定：“當事人訂立合同，應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！?、所謂主體資格：即指當事人是否具備民事權(quán)利能力和民事行為能力。⑴當事人的民事權(quán)利能力①自然人；依法成立

2、的法人組織；合法成立有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)的其他組織；②核準登記的經(jīng)營范圍；③法律規(guī)定的，如《擔保法》：國家機關(guān)及學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院以公益目的的事業(yè)單位，社會團體、企業(yè)分支機構(gòu)、職能部門為保證人的，保證合同無效。⑵當事人的民事行為能力當事人的民事行為能力是法律賦予的：自然人（完全、限制、無），法人和其他組織從成立時產(chǎn)生到終止時消滅?！耜P(guān)注點：對方有沒有具備訂立相應(yīng)合同的主體資格。2、實踐中當事人實際履行合同能力的判斷⑴對方的主體資格有些單位看上去象獨立的法人機構(gòu)（如浙江某某有限公司寧波一公司），其實不過是法人的內(nèi)部機構(gòu)和分支部

3、門。盡管他們內(nèi)部采取承包或經(jīng)濟責任制，但對外是不能獨立承擔民事責任的。（假冒、不追認？）還有一些不具備法人資格的聯(lián)合體。⑵對方的資信情況了解對方的資信情況是考察合同當事人履約能力的首要問題。11①當事人的注冊資本。當事人的資本與經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營范圍有一定的聯(lián)系，但要注意兩個問題。一是營業(yè)執(zhí)照上的注冊資本與當事人的實有資本并非完全一致（虛假、抽逃、挪用、授權(quán)資本）；二是營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件真?zhèn)?。②當事人的銀行信譽如何當事人的貸款、還款方面金融機構(gòu)對其評價。因現(xiàn)未形成統(tǒng)一的標準的企業(yè)信用評級系統(tǒng)，所以各地金融機構(gòu)作出的結(jié)論差別很大。③當事

4、人的資金周轉(zhuǎn)及負債情況資金周轉(zhuǎn)正常是資信的保證。經(jīng)常與當事人接觸，一般能夠適度分析出當事人的履約能力。④企業(yè)的經(jīng)營效益，企業(yè)職工待遇如何經(jīng)營效益好是資信保證的基礎(chǔ)。職工待遇好在很大程度上反映了當事人的資信情況。⑤當事人的生產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營能力如何產(chǎn)能、產(chǎn)品的信譽、庫存情況、原材料購進渠道等了解當事人的履約能力?！耜P(guān)注點：訂立合同的當事人應(yīng)當具有與其經(jīng)營范圍和經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)的自有資金和履行合同、承擔責任的能力?！耜P(guān)注點：做好合同簽訂前期，各項觀察、調(diào)查和分析。⑶主體資格：簽約人法定資格、委托代理權(quán)限。㈡、重視合同訂立形式規(guī)避風險《合

5、同法》第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式?！?、書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！耜P(guān)注點：正確選擇合同形式，妥善保管具有合同性質(zhì)的書面材料以及與合同互襯的書面依據(jù)-發(fā)貨單的真實簽收。㈢、熟知合同訂立方式規(guī)避風險《合同法》第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采用要約、承諾方式”1、要約是希望和他人訂立合同的意思表示，即一方當事人向另一方當事人提出的訂立合同的建議。要約的內(nèi)容中一般

6、包含合同主要條款。舉例：112、承諾是指受要約人同意要約的意思表示。（完全接受，如修改為新的要約）要約只要一經(jīng)受要約人承諾就在要約人和受要約人之間產(chǎn)生一種合同關(guān)系。要約人受其發(fā)出要約的約束。（實踐中的懸賞廣告）要約邀請：是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，目的在于使對方向自己發(fā)出要約。（寄送價目表、拍賣公告、招標公告、商業(yè)廣告等）3、合同成立⑴承諾生效時合同成立。（承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。）⑵當事人采用合同書形式訂立的，自雙方簽字或蓋章時合同成立；在簽字或蓋章

7、之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。⑶法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。⑷當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，在合同成立之前要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立?！耜P(guān)注點：正確把握合同訂立過程中相應(yīng)行為的法律意義。㈣、規(guī)范合同條款規(guī)避風險合同的一般條款⑴當事人的名稱或姓名和住所合同是特定當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，合同當事人必須加以明確?！耜P(guān)注點：實踐中因當事人名稱不對或地址不全，導(dǎo)致難以追究債務(wù)人責任或者無

8、法查找債務(wù)人的情形并不少見。⑵標的標的是合同當事人共同指向的對象。標的種類大致可分為三種：①物（有形與無形）②行為（勞務(wù)或作業(yè)）③知識產(chǎn)權(quán)（工作成果）●關(guān)注點：標的物的名稱、品牌、規(guī)格、型號、生產(chǎn)廠商等給予說明的描述要準確無誤；標的物是否屬于專買物、限制或禁止流通物。⑶數(shù)量數(shù)