員工違規(guī)-公司應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任

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1、一、基金公司員工利用未公開(kāi)信息交易，公司是否應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任（一）案情2011年3月9日至2013年5月30日期間，馬樂(lè)擔(dān)任博吋基金管理公司旗下的博時(shí)精選股票證券投資經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)投資基金投資股票市場(chǎng)，掌握了博時(shí)精選股票證券投資基金交易的標(biāo)的股票、交易時(shí)間和交易數(shù)量等未公開(kāi)信息。馬樂(lè)在任職期間利用其掌控的上述未公開(kāi)信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng),操作自己控制的“金某”、“嚴(yán)某甲”、“嚴(yán)某乙”三個(gè)股票賬戶，通過(guò)臨時(shí)購(gòu)買的不記名神州行電話卡下單，先于（1-5個(gè)交易日）、同期或稍晚于（1-2個(gè)交易日）其管理的“博時(shí)精選”基金賬戶買賣相同股票76只，累計(jì)成交金額人民幣10.5億余元非法獲利人民幣

2、18833374.74元。深圳市中院于2014年3月24H判決被告人馬樂(lè)犯利用未公開(kāi)信息交易罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣1884萬(wàn)元；違法所得人民幣18833374.74元依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2013年9月，鑒于博吋基金存在內(nèi)控制度不完善、相關(guān)規(guī)定執(zhí)行不嚴(yán)格等情形，馬樂(lè)一案給投資者造成重大損失，決定對(duì)博時(shí)基金公司采取責(zé)令整改6個(gè)月等監(jiān)管措施，在整改期間暫停受理和審核該公司所有新產(chǎn)品和新業(yè)務(wù)申請(qǐng)。深圳證監(jiān)局將對(duì)相關(guān)責(zé)任人采取行政監(jiān)管措施。證監(jiān)會(huì)的調(diào)查結(jié)果顯示，博時(shí)基金對(duì)投資管理人員的相關(guān)管理制度存在缺失與執(zhí)行不嚴(yán)的情況。這些情況具體包括：投資管理人員出國(guó)（境）

3、管理制度缺失、通信管理制度未嚴(yán)格執(zhí)行、缺乏對(duì)員工木人和直系親屬證券賬戶及證券交易中報(bào)情況進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審核的機(jī)制、考勤出差管理存在漏洞等。此外，博時(shí)基金對(duì)旗下基金界常交易行為監(jiān)控存在漏洞，雖建立異常交易反應(yīng)分析制度，但未對(duì)己發(fā)現(xiàn)異常情況采取后續(xù)核查、質(zhì)詢等適當(dāng)處理措施。（二）評(píng)析本案例主要爭(zhēng)議點(diǎn)為基金公司員工此種行為是否視為基金公司行為。基金公司的雇員在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中實(shí)施了違反法律法規(guī)的行為，慕金公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？此類案件屮，主要有四種觀點(diǎn)，以下結(jié)合本案分析。（-）表見(jiàn)代理說(shuō)有學(xué)者提出，應(yīng)該適用民商法上的“表見(jiàn)代理”理論，將雇員的行為歸為基金公司的行為，將雇員的責(zé)任歸于基金公司的責(zé)任。但表見(jiàn)

4、代理規(guī)則的范圍應(yīng)只限于合同領(lǐng)域，還是如英美法那樣，將Z延伸適用至侵權(quán)、行政與刑事處罰領(lǐng)域，還沒(méi)有定論。雖然表見(jiàn)代理過(guò)程中可能伴隨著民事侵權(quán)、行政違法乃至刑事犯罪,而且不能因這些違法行為的存在排除表見(jiàn)代理規(guī)則的適用，但是在判斷被代理人應(yīng)否就代理人的違法行為承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)依據(jù)侵權(quán)法、行政法與刑法領(lǐng)域的規(guī)則,而不能照搬表見(jiàn)代理規(guī)則。（二）法人責(zé)任推定原則“法人責(zé)任推定原則”的理論基礎(chǔ)是法人實(shí)在說(shuō)。法人實(shí)在說(shuō)認(rèn)為，法人是法律承認(rèn)的實(shí)體意義上的“人”，但是，公司等組織體的意思與行為是通過(guò)代表人、管理人等自然人來(lái)實(shí)現(xiàn)的，這些代表人、管理人被稱為法人的機(jī)關(guān)。法人機(jī)關(guān)的行為效果歸屬于法人承受，法人機(jī)關(guān)的行為

5、就是法人的行為。目前，我國(guó)行政法領(lǐng)域尚沒(méi)有關(guān)于“法人責(zé)任推定原則”的立法規(guī)定或者司法解釋，能否將員工的行政違法行為視為法人的違法行為，員工的行政違法責(zé)任在何種情況下可以推定為法人的責(zé)任?！蹲C券法》第146條規(guī)定“證券公司的從業(yè)人員在證券交易活動(dòng)中，執(zhí)行所屈的證券公司的指令或者利用職務(wù)違反交易規(guī)則的，由所屬的證券公司承擔(dān)全部責(zé)任。”如何理解“全部責(zé)任”，是限于合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任還是也包括行政與刑事責(zé)任？《證券法》釋義著作

6、認(rèn)為“承擔(dān)全部責(zé)任是指承擔(dān)所有的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任”；理由在于“證券公司的從業(yè)人員從事職務(wù)或者授權(quán)行為是以證券公司的名義進(jìn)行的，代表了證券公司的意志”，“即使他們是

7、在證券公司未知悉的情況下利用職務(wù)擅自違反交易規(guī)則”，“他們的行為就是證券公司的行為”?；鸾?jīng)理在管理基金投資過(guò)程中擅自實(shí)施的違規(guī)行為，能否將基金經(jīng)理的行為“視為”或者“推定”為基金公司實(shí)施的行為。根據(jù)“法人責(zé)任推定原則”，需符合“履職范圍之內(nèi)”與“單位意志”。我國(guó)刑事司法實(shí)踐認(rèn)為，單位成員在履行職務(wù)中發(fā)生的犯罪行為，即使是為了單位利益而實(shí)施，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)單位決策機(jī)關(guān)或者負(fù)責(zé)人的決定、同意或者事后追認(rèn)就不能上升為單位意志；比如2004年上海市高級(jí)人民法院刑事審判庭、上海市人民檢察院公訴處共同制定的《刑事法律適用問(wèn)題解答》認(rèn)為，如果單位中一般工作人員擅自為本單位謀取非法利益，事后未得到領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)可或

8、默許的，以個(gè)人犯罪論處。（三）雇主替代責(zé)任規(guī)則在民法領(lǐng)域，雇主對(duì)雇員在執(zhí)行職務(wù)中致第三人損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的制度,即“替代責(zé)任”規(guī)則，為普通法法域與大陸法法域廣泛采用。替代責(zé)任又被稱作轉(zhuǎn)承責(zé)任，不僅適用于雇主雇員關(guān)系中，也適用于父母對(duì)未成年子女的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任等情況，均是有“權(quán)力、能力或者責(zé)任控制”他人違法行為的人應(yīng)替該他人的行為承擔(dān)責(zé)任。賦予雇主替代責(zé)任的法理基礎(chǔ)主要是兩個(gè)方面：一個(gè)是在兩個(gè)或者更多的無(wú)辜