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《法學(xué)研究從身份到契約之反思》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在工程資料-天天文庫。
1、法學(xué)研究從身份到契約之反思《婚姻訴訟前沿理論與審判實務(wù)》別序--般之序，載于著作之首。然因拙著于出版之際，諸事匯聚，忙不暇接，未及寫序。［1］為補其遺缺，乃另著文以言未盡之意，是為別序。德國著名社會學(xué)者滕尼斯教授，將人類社會Z結(jié)合關(guān)系，分為“共同社會”與“利益社會”。日本身份法Z父中川善Z助教授，則將人類社會Z結(jié)合關(guān)系，分為“本質(zhì)的結(jié)合關(guān)系”與“目的的結(jié)合關(guān)系”。［2］臺灣地區(qū)學(xué)者戴氏《親屈法》將親屈Z共同生活分為保族?；钆c經(jīng)濟生活。［3］無論是“共同社會”，還是“本質(zhì)的結(jié)合關(guān)
2、系”或“保族生活”，都是指身份社會或身份關(guān)系的結(jié)合，它是與“利益社會”、“目的的結(jié)合關(guān)系”或“經(jīng)濟生活”等財產(chǎn)關(guān)系相對應(yīng)的社會關(guān)系，是一種木質(zhì)的社會結(jié)合關(guān)系。而“利益社會”、“目的的結(jié)合關(guān)系”或“經(jīng)濟生活”關(guān)系，則是一種利益結(jié)合關(guān)系或財產(chǎn)關(guān)系。目前，對于上述兩種不同之社會結(jié)合關(guān)系，一般川身份關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系（或者身份關(guān)系與契約關(guān)系）加以區(qū)別表述。民法學(xué)上關(guān)于“身份”的范圍，學(xué)者有不同認(rèn)識，由于拙著將“身份”的范圍界定在親屬法范圍內(nèi)，故本文所說的“身份”，當(dāng)然是親屬法范圍內(nèi)的“身份”。所謂法學(xué)研究從身份到契約，是指
3、法學(xué)研究的一種變化過程。這種變化過程的基本特征，就是由重視身份法（親屬法）到重視契約法（財產(chǎn)法），乃至忽視身份法的研究過程。由于整個社會的進步是一個由身份到契約的運動，法學(xué)研究從身份到契約，則順應(yīng)了這一歷史發(fā)展過程，應(yīng)該說是無可非議的。問題是，法學(xué)研究是否符合這種社會運動的內(nèi)部規(guī)律？是否與之同步？是否存在偏離其發(fā)展軌道的現(xiàn)象或顧此失彼？這些都值得反思。筆者認(rèn)為,口前的法學(xué)研究，與這種社會運動的內(nèi)部規(guī)律不相協(xié)調(diào)，在民法研究領(lǐng)域里，忽視或輕視身份法研究，使身份法研究過于冷落，就是最明顯的表現(xiàn)。盡管身份法研究在過去，
4、特別是改革開放30年小取得了長足成就（這已有多位教授寫過綜述性回顧文章，我不再贅述），但身份法研究與財產(chǎn)法相比，是落后的；與身份關(guān)系的社會需求，是不適應(yīng)的。在一定意義匕說，身份法的研究，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實生活的實際需要，與身份關(guān)系的地位和作川不相適應(yīng)。一、身份法研究現(xiàn)狀令人堪憂日前，我國身份法研究的基本現(xiàn)狀，有兩個特征：一是整個民法研究領(lǐng)域（包括司法）的基木形勢是重契約輕身份，即垂財產(chǎn)法研究，輕身份法（親屬法）研究。二是在身份法領(lǐng)域也是重契約輕身份，即重身份財產(chǎn)研究，輕單?純身份關(guān)系研究。其具體表現(xiàn)為“兩少一多”
5、。（一）身份法出版物少在各種法學(xué)理論期刊屮，很少刊載身份法研究文章，核心期刊刊載身份法研究文章更是鳳毛麟角。我隨手翻閱了2008年的《中國法學(xué)》、《法學(xué)研究》、《法學(xué)評論》、《中外法學(xué)》、《法商研究》等核心刊物，沒有刊登一篇有關(guān)婚姻法的文章。在專著方而，研究親屬法的專著不多，有許多空白領(lǐng)域尚無人問津。至于研究單純身份關(guān)系的專著更是空口。（二）身份法研究學(xué)者少由于我國沒有完整統(tǒng)一的民法典，婚姻法為其它民事法律規(guī)范在立法上的分離現(xiàn)彖，nJ'能在客觀上一定程度地跨響了民事法學(xué)的整體研究水平，造成了學(xué)術(shù)研究的分離（親屬
6、法與其他民法分離）現(xiàn)象。乂加之H益發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟影響，更加劇了財產(chǎn)法與身份法研究不平衡的距離。研究民法（狹義）者，不研究親屈法，民法研究存在嚴(yán)重的偏科現(xiàn)象。除長期研究親屬法的一?些學(xué)者外，多數(shù)民法學(xué)者不研究親屬法。大多數(shù)民法學(xué)者，沒有親屬法專著或論文，甚至有些民法學(xué)者對親屬法還是一個盲點，包括一些知名學(xué)者，在一些重要刊物或新聞媒體上，也常常發(fā)表錯謀觀點。諸如親子關(guān)系不能推定；民法上的欺詐等無效民事行為,完全可以直接適川婚姻等身份行為；甚至還有學(xué)者連人事訴訟最基木的特點和規(guī)律都不了解，著文婕議取消離婚調(diào)解制度。凡
7、此種種，不勝枚舉。整個社會的運動是一個山身份到契約的運動，法學(xué)研究從身份到契約（重契約輕身份）,是世界范圍內(nèi)的一個共性，但像我國人陸如此輕視身份法的現(xiàn)象，尚不多見。在我國臺灣，研究親屬法學(xué)者眾多，不僅有戴氏三代研究親屬法者，還有史尚寬、王澤鑒等一批“全才”型民法學(xué)者。我國人陸民法學(xué)界，雖有“全才”型民法學(xué)者，如長期從事親屬法以外學(xué)科研究的學(xué)者楊立新教授、余延滿教授亦有親屈法專著。但像史尚寬、王澤鑒這樣熟諳財產(chǎn)法與身份法的人師級民法學(xué)者，還是不多。在外國民法學(xué)者中，偏科現(xiàn)象也沒有我國如此嚴(yán)重。大凡一些知名學(xué)者，對
8、財產(chǎn)法?身份法，均有比較全面的研究。如徳國學(xué)者辿特爾·梅辿庫斯的《德國民法總論》、卡爾·拉倫茨的《德國民法通論》，都有關(guān)于親屬法的粘辟論述。我國學(xué)者在研究民法總則的專著中，則少有提及親屬法者，民法總則兒乎成為單純的財產(chǎn)法總則。學(xué)術(shù)研究自由，無可非議。但重財產(chǎn)法，輕身份法，使親屬法輕到不可再輕的地步，其背后原因，值得反思。（三）身份案件審判問題多不僅出版業(yè)、學(xué)
