[精品]電子商務(wù)熱潮中的冷思考

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1、電子商務(wù)熱潮中的冷思考電子商務(wù)熱潮中的冷思考【摘要】電子商務(wù)的熱潮來勢(shì)兇猛，無數(shù)人爭(zhēng)當(dāng)電子時(shí)代的“弄潮兒”，網(wǎng)絡(luò)從一種時(shí)尚化身為日需方式，對(duì)人們的生活產(chǎn)生了滲透性影響。但這場(chǎng)電子商務(wù)的熱潮也引無數(shù)英雄競(jìng)折腰，稍有不慎就會(huì)被席卷入格式條款的洶涌“暗流”之中。【關(guān)鍵詞】電子合同；格式條款；法律規(guī)制一、求同存異：合同格式條款內(nèi)涵之共識(shí)格式合同最早稱為“定型化契約”o1974年，格蘭特?吉爾莫據(jù)此提出“契約死亡”論，即契約訂立已不再需要當(dāng)事人之間的意思自治和意思合一。從其作品產(chǎn)生的轟動(dòng)效應(yīng)來看，格式合同從問世之日起注定成為焦點(diǎn)。由于格式合同有廣狹二義，在內(nèi)涵和外延上無唯一的確

2、定性。因此絕大多數(shù)大陸法系國(guó)家都舍棄了從合同的角度規(guī)范這一法律現(xiàn)象，而致力于對(duì)格式條款的調(diào)整。我國(guó)《合同法》借鑒了德國(guó)立法，使用“格式條款”這一術(shù)語。張新寶認(rèn)為它“是由一方當(dāng)事人、有關(guān)團(tuán)體或國(guó)家機(jī)關(guān)制定的，或市國(guó)家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同。在相同條件下，適用于一切不特定的相對(duì)人，相對(duì)人沒有就合同條款進(jìn)行協(xié)商的自由，只能概括地接受或不結(jié)婚搜全部合同條款?！倍趵髡J(rèn)為“格式條款是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先擬定的，并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款。”盡管表述不同，但學(xué)界基本達(dá)成以下共識(shí)：（-）預(yù)先制定性和單方?jīng)Q定性。市當(dāng)

3、事人一方預(yù)先確定全部或部分合同格式條款，而非雙方共同協(xié)商擬訂。（-）穩(wěn)定性和重復(fù)性。出于節(jié)約交易時(shí)間、降低經(jīng)營(yíng)成本等方面的考慮，格式條款一經(jīng)擬訂長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)具有穩(wěn)定性。對(duì)方當(dāng)事人不能就合同條款進(jìn)行協(xié)商，且在交易中可反復(fù)使用。（三）要約具有廣泛性和細(xì)節(jié)性。廣泛性是指合同耍約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出，細(xì)節(jié)性則指該要約一般包括合同的全部條款。（四）雙方地位的不公平性。格式條款的提供方一般具有經(jīng)絕對(duì)濟(jì)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位，可將預(yù)定的格式條款強(qiáng)加于對(duì)方。當(dāng)事人的這種壟斷常被稱為“契約環(huán)境的不公正”。二、蟲比蜉撼樹：電了合同格式條款之弊端誠(chéng)如一些學(xué)者所言，“格式條款的制定者對(duì)于其提供的商品

4、或服務(wù)，往往處于壟斷地位，或者提供同樣商品或者服務(wù)的企業(yè)都使用同樣內(nèi)容或類似內(nèi)容的合同條款，相對(duì)人如果要獲得該種商品或者服務(wù)，就不得不接受該不公平約款。因此，以格式條款訂立合同，雖然在外表上符合契約自由（締結(jié)與否、選擇和對(duì)人、決定合同方式和內(nèi)容都已經(jīng)由消費(fèi)者作出了選擇），但在實(shí)質(zhì)上卻違背了契約正義的要求/在電了環(huán)境中，商家利用其優(yōu)勢(shì)地位，鉆法律漏洞，制定明顯不利于消費(fèi)者的格式條款，這一現(xiàn)象如今泛濫成災(zāi)。首先，在電子格式合同中，相對(duì)人的契約自由受到極大限制。契約自由所包含四方面（是否締約、與誰締約、決定契約內(nèi)容、選擇契約形式）均難以實(shí)現(xiàn)。以騰訊QQ為例，由于騰訊在我國(guó)即

5、時(shí)通訊市場(chǎng)一直處于一家獨(dú)大的地位，且格式條款都由企業(yè)單方預(yù)先擬定，相對(duì)人既無法參與制定條款的過程，也無法決定合同的內(nèi)容和形式。因此看似消費(fèi)者“口愿”接受合同約束，但此“自愿”卻是一種無可奈何的被迫與妥協(xié)。表面上的意思表示一致掩蓋了事實(shí)上的意思表示不自由。其次，電子合同格式條款的單方附合性造成了雙方權(quán)利與義務(wù)的失衡。以“3Q大戰(zhàn)”為例。這起紛爭(zhēng)的焦點(diǎn)在于騰訊公司認(rèn)定奇虎360公司軟件為“外掛”性質(zhì)，并利用QQ軟件中的《軟件許可及服務(wù)協(xié)議》2.1條款單方面終止軟件服務(wù)。如果不是這起沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“3Q大戰(zhàn)”，許多用戶根本不會(huì)注意到《軟件許可及服務(wù)協(xié)議》竟藏有一只“蛀蟲”。另外

6、，設(shè)置有利于自己的管轄法院也是企業(yè)慣用伎倆?！禥Q軟件許可及服務(wù)協(xié)議》中第13.4條規(guī)定：“若您和騰訊之間發(fā)綸任何糾紛或爭(zhēng)議，首先應(yīng)友好協(xié)商解決；協(xié)商不成的，您同意將糾紛或爭(zhēng)議提交木協(xié)議簽訂地有管轄權(quán)的人民法院管轄?！倍澳緟f(xié)議簽訂地”已在第13.2條中設(shè)置為“中華人民共和國(guó)廣東省深圳市南山區(qū)”o對(duì)非該簽訂地的用戶而言無疑加大了訴訟成本和難度。不僅如此，用戶協(xié)議中的格式條款常常賦了運(yùn)營(yíng)商無條件、單方面變更的權(quán)利。例如《迅雷軟件許可協(xié)議》第4.1條規(guī)定：“為了保障公司業(yè)務(wù)發(fā)展和調(diào)整的自主權(quán)，迅雷擁有隨時(shí)自行修改或中斷軟件授權(quán)而不需通知用戶的權(quán)利，如有必要，修改或中斷會(huì)以

7、通告形式公布于迅雷網(wǎng)站重要頁面上?！贝祟愐?guī)定普遍存在于各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議之中，使用戶不得不承擔(dān)不可預(yù)期的各類風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于付費(fèi)用戶尤為不公。此外，企業(yè)常常極盡手段刻意冋避格式條款應(yīng)盡的“提請(qǐng)注意義務(wù)”O(jiān)我國(guó)《合同法》第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。”乂如美國(guó)UCITA條款中關(guān)于“商家在制定格式合同吋應(yīng)當(dāng)以能引起常人注意的方式為消費(fèi)者或其合理設(shè)置的電了代理人提供審查該合同條款的機(jī)會(huì)。”但在實(shí)際中，