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《劉仁山“直接適用的法”在我國的適用》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在行業(yè)資料-天天文庫。
1、國際法學(xué)學(xué)術(shù)論文研究資料案例劉仁山:“直接適用的法”在我國的適用——兼評《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉解釋（一）》第10條[摘要]：“直接適用的法”制度已是各國實踐廣為采納的一項制度，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》從法律適用角度確立了“直接適用的法”的適用制度，但由于我國司法實踐中存在著將“直接適用的法”制度與公共秩序保留制度和法律規(guī)避制度相混淆的現(xiàn)象，加之《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》關(guān)于該制度的規(guī)定較為簡略，使得該制度在我國的適用仍有若干問題亟須注意。[關(guān)鍵詞]：直接適用的法；強制性規(guī)則；公共秩序保留；法律規(guī)避；沖突規(guī)范國際私法上所講的
2、“直接適用的法”，通常是指為實現(xiàn)國家重大社會經(jīng)濟利益而制定的直接適用于涉外民商事關(guān)系的具有強制效力的實體法律規(guī)范。[1]德國著名法學(xué)家薩維尼曾經(jīng)視此類法律規(guī)范為“異常規(guī)則”，并堅信隨著時間的推移，它們終會銷聲匿跡。[2]然而，現(xiàn)代福利國家的出現(xiàn)似乎擊碎了薩維尼的這一期待。[3]伴隨著經(jīng)濟干預(yù)主義的興起，尤其是20世紀50年代之后，一些國家為了所謂的共同社會經(jīng)濟利益制定了大量的“絕對強制性法律”，以解決可能影響國家重大社會經(jīng)濟利益的問題并促進公共福祉。這些所謂的“絕對強制性法律”不僅適用于國內(nèi)民事關(guān)系，而且被擴展適用于涉外民事關(guān)系，其中所產(chǎn)生的一些較為棘手的法
3、律問題往往是因公法的域外適用而引起的。[4]法國國際私法學(xué)者弗朗西斯卡基斯密切關(guān)注了這一現(xiàn)象并指出，在法國法院的涉外司法實踐中，法院經(jīng)常排除沖突法的適用而直接適用法國的強行法或?qū)嶓w法，這種無須沖突法的援引而直接適用的強行法或?qū)嶓w法即為“直接適用的法”；這些所謂的“直接適用的法”是國家為維護國際經(jīng)濟和國際民商事交往中的重大社會經(jīng)濟利益而在相關(guān)領(lǐng)域制定的具有強制力的用以規(guī)范某些特殊類型的私法關(guān)系的實質(zhì)性法律規(guī)范。[5]但是，無論從適用范圍還是從適用條件上來講，“直接適用的法”既不同于國際公法意義上的“國際強行法”，也不同于國內(nèi)民商法意義上的強制性法。在我國，《中
4、華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》）首次從法律適用角度確立了“直接適用的法”的適用制度，這無疑是我國涉外民事立法的一大進步，但如何從我國涉外民商事強制性法律制度的現(xiàn)狀出發(fā)，矯正我國目前司法實踐在“直接適用的法”的適用上存在的偏差，實施好《涉外民事關(guān)系法律適用法》所確立的這一新制度，則是我們需要著力研究的問題。一、我國關(guān)于“直接適用的法”之實踐：現(xiàn)狀與問題（一）關(guān)于“直接適用的法”之司法實踐從我國已有的司法實踐來看，各級法院為適用強制性法律往往借由不同的法律依據(jù)，其中以公共政策保留和法律規(guī)避無效為由居多。[6]就適用法律的
5、范圍而言，在相關(guān)案件中，盡管法院未適用外法域法律的處理是正確的，但理由卻有http://www.caizicheng.com國際法學(xué)學(xué)術(shù)論文研究資料案例值得商榷之處，具體如下：1．違反強制性法律規(guī)定。在大量涉外擔保和涉外借貸類合同案件的審理中，我國法院已經(jīng)意識到我國的強制性法律應(yīng)予優(yōu)先適用的問題，但在具體適用時卻有不同的做法，主要表現(xiàn)為以下兩種情形：（1）以公共秩序保留為由適用我國的強制性法律規(guī)定。例如，在“中國銀行（香港）有限公司訴中國廣澳開發(fā)集團公司、劉天茂保證合同糾紛案”[7]（以下簡稱“保證合同糾紛案”）中，廣東省汕頭市中級人民法院認為：“本案所涉保
6、證擔保是外匯的擔保，擔保人分別是我國的公民和企業(yè)。對于外匯擔保問題，因事關(guān)國家的經(jīng)濟安全，我國實行嚴格外匯管制。雖然本案所涉擔保合同約定適用的是香港法律，但根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第150條有關(guān)公共秩序保留的規(guī)定，本案糾紛應(yīng)適用我國的法律”。筆者認為，法院的上述判決說理是值得商榷的。就“直接適用的法”的適用范圍而言，我國有關(guān)外匯擔保之事項無疑屬于“直接適用的法”適用之范疇。一般來講，當事人在違背上述強制性規(guī)范的同時，也涉嫌違背了我國的公共秩序，畢竟違背上述強制性規(guī)范會與我國的重大利益相抵觸。但是，問題的關(guān)鍵在于公共秩序保留制度作為國際私法的一項基本制度
7、，其發(fā)揮的是“安全閥”之作用，只有在沒有其他制度可以援用以排除外法域法律適用的情形下，公共秩序保留制度才能發(fā)揮其排除外法域法律適用之功能，達到維護法院地之重大利益、道德準則及法律基本原則之目的。在有關(guān)外匯管理的法律已被公認為屬于“直接適用的法”的范疇之情形下，“直接適用的法”制度無疑應(yīng)當首先被法院所援用。因此，在“保證合同糾紛案”中，法院徑自以公共秩序保留制度來排除案件當事人所選擇的準據(jù)法無論是在法理上還是在邏輯上都是存在疑問的。（2）以法律規(guī)避無效為由適用我國的強制性法律規(guī)定。例如，在“中國銀行（香港）有限公司與中國長城工業(yè)總公司擔保合同糾紛案”[8]（以
8、下簡稱“擔保合同糾紛案”）中，原告和被告在外匯擔保書
