3、律師咨詢業(yè)務

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律師實務李正華丁春燕編著

1第三章律師咨詢業(yè)務

2重點問題律師咨詢的范圍律師咨詢的收費律師進行咨詢應當注意的問題

3第一節(jié)律師及律師制度的起源一、律師咨詢概述律師咨詢，律師咨詢，是指律師通過其所掌握的法律知識為客戶回答問題、解釋疑問、提供專業(yè)性參謀和決策的一項專業(yè)性活動。

4二、有關確權關系的咨詢（一）確權的概念確權，就是指依照法律規(guī)定確認權利之歸屬、內(nèi)容的活動。最先出現(xiàn)在房地產(chǎn)管理領域，是指依照法律、政策的規(guī)定，經(jīng)過房地產(chǎn)申報、權屬調(diào)查、地籍勘丈、審核批準、登記注冊、發(fā)放證書等登記程序，確認某一房地產(chǎn)的所有權、使用權的隸屬關系和他項權利。

5（二）確權糾紛的表現(xiàn)1.不動產(chǎn)的確權由于不動產(chǎn)登記公示的效力，因此凡是發(fā)生不動產(chǎn)權屬糾紛的，首先要看登記。2.動產(chǎn)的確權動產(chǎn)，是指能夠移動而不損害其經(jīng)濟用途和經(jīng)濟價值的物，一般指金錢、有價值的物品等。在得失變更上，動產(chǎn)是交付主義，不動產(chǎn)需登記；訴訟管轄及涉外法律適用上，動產(chǎn)采用屬人主義，不動產(chǎn)采用的是屬物主義。3.準不動產(chǎn)的確權對于一些在性質(zhì)上雖然能夠移動，本質(zhì)上屬于動產(chǎn)，但因其價值較高，在交易習慣上轉讓程序較為慎重，如船舶、車輛、航空器等，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

6（三）確權糾紛咨詢中應注意區(qū)分的問題1.不動產(chǎn)與動產(chǎn)認定歸屬：不動產(chǎn)所有權看登記在誰的名下；動產(chǎn)所有權，首先要看是誰持有。轉移所有權：，不動產(chǎn)以登記為轉移所有權的必要條件；動產(chǎn)在沒有特殊約定的情況下以交付為條件。2.物權的所有權與債權雙方交易簽訂的合同，只是債權產(chǎn)生的依據(jù)，只有發(fā)生不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付的行為才產(chǎn)生所有權的轉移。3.真正權利人與實際控制人正常情況下因物而產(chǎn)生的侵權由所有權人對外承擔責任。但是，特定情況下因物而產(chǎn)生的侵權責任，可能首先要追究的是實際控制人的責任。

7三、有關合同關系的咨詢（一）合同的概念合同，又稱為契約、協(xié)議，是平等的當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。在法律上，是指一種權利義務關系。（二）合同糾紛的表現(xiàn)合同糾紛，是指因合同的成立、生效、解釋、履行、變更、終止等行為而引起的合同當事人之間的爭執(zhí)不下的事項。

8（三）合同糾紛咨詢中應注意的問題1.分清糾紛出現(xiàn)的不同階段(1)商談階段(2)合同成立但尚未生效(3)合同生效但未履行(4)合同正在履行階段(5)合同已經(jīng)履行完畢

92.明確合同關系的主體合同具有相對性，權利義務只限于合同當事人之間。因此，明確合同關系的主體尤為重要。但是，現(xiàn)實中往往存在著合同上打印記載的主體與簽約主體不一致的情形，這就需要了解清楚簽約主體是否獲得記載主體之授權，是代簽合同還是打印記載錯誤。

103.確定合同的效力(1)有效合同,又稱生效的合同，是指具有法律約束效力的合同。(2)無效合同,又稱絕對的無效合同，是指雖然已經(jīng)成立，但因其嚴重欠缺有效的要件，在法律上不按當事人之間的合意賦予其法律效力的合同。(3)可撤銷合同,又稱相對無效合同，是指合同因欠缺一定的生效要件，其有效與否，取決于有撤銷權的一方當事人是否行使撤銷權的合同。(4)效力待定合同,是指已成立的但因欠缺一定的生效要件，其生效與否尚未確定，須經(jīng)過補正方可生效，在一定的期限內(nèi)不予補正則視為無效的合同。

114.了解合同的具體條款(1)必備條款、非必備條款和補充條款。(2)實體條款和程序條款。(3)違約條款和免責條款。(4)普通條款、特別條款和格式條款。5.梳理紛爭焦點和紛爭成因（1）爭議焦點。（2）紛爭成因。

126.辨析違約行為及后果(1)違約行為,是指當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定條件的行為。根據(jù)違約行為發(fā)生的時間，可分為預期違約和實際違約兩大類。(2)違約后果。7.指出解決途徑和方法(1)協(xié)商和解。(2)調(diào)解。(3)仲裁。(4)訴訟。

13四、有關侵權關系的咨詢（一）侵權的概念侵權，是指侵害他人權益的行為。侵權行為與契約、法律規(guī)定，都是產(chǎn)生責任的原因。侵權行為與合同的違約兩者有著根本性的區(qū)別。

14（二）侵權行為的種類1.按構成要件劃分:一般侵權行為,特殊侵權行為2.按侵害對象劃分:侵害財產(chǎn)權的行為,侵害人身權行為3.按致害人的人數(shù)劃分:單獨侵權行為,共同侵權行為4.按行為性質(zhì)劃分:積極侵權行為,消極侵權行為5.按照責任領域劃分:除了一般侵權行為外，相對應的就是特殊領域的侵權所帶來的責任

15（三）侵權糾紛咨詢中應注意的問題1.了解事實侵權是一種行為，如果因該行為所引發(fā)的結果和承擔問題而發(fā)生糾紛，就必須要還原到引發(fā)糾紛的原點。因此，搞清楚整個事件的來龍去脈尤為關鍵。2.明確過錯按過錯責任原則，行為人在有過錯的情況下，才承擔民事責任；沒有過錯，就不承擔民事責任。一般情況下采取的是“誰主張誰舉證”的正置舉證規(guī)則，在特殊情況下才適用“舉證責任倒置”規(guī)則，而且只有法律明確類型化規(guī)定的情況下才適用“無過錯”的究責。

16（三）侵權糾紛咨詢中應注意的問題3.分清責任因侵權受害事件中，是一人的施害還是多人的施害，受害者本身有無過錯以及是否需要承擔一定的責任，是明確過錯中需要搞清楚的問題。4.責任承擔應當由誰、承擔什么責任，這是責任承擔要解決的問題，而且要結合侵權行為所違反的法律以及所造成的損害結果來確定需要承擔的侵權責任的形式。

17五、其他有關權利義務的咨詢除較為典型的違約責任和侵權責任之外，不同的法律關系中的當事人不一樣，權利義務也不完全相同，相關當事人要承擔的義務和責任也有別。因此，其他的權利義務，須結合具體的法律關系和事實加以具體分析和處理。

18第二節(jié)律師及律師制度的起源一、案件代理的免費咨詢律師咨詢，律師咨詢，是指律師通過其所掌握的法律知識為客戶回答問題、解釋疑問、提供專業(yè)性參謀和決策的一項專業(yè)性活動。二、單獨咨詢的收費標準律師咨詢收費，應當根據(jù)各地物價、司法行政管理部門頒發(fā)的標準執(zhí)行。

19第三節(jié)律師咨詢的要求一、依據(jù)事實“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”是解決糾紛的基本原則，如果事實不清甚至錯誤，給出的建議或者答案往往是錯的。因此，在回答相關問題之前，首先要了解清楚事實，而事實則需要通過相關的證據(jù)來佐證。二、符合法律法律是解決糾紛的直接評判標準。運用哪一個具體的法律來處理某一個特定的問題，這不僅是一個實質(zhì)性的問題，還是一個技巧的問題。

20第三節(jié)律師咨詢的要求三、化解矛盾法律需要體現(xiàn)出的是公平和正義，其終極目標是要通過保障權利來維護穩(wěn)定的社會秩序。律師對于當事人的咨詢，應當給出專業(yè)、合情、合理的解答，對于相關的解決方案更應作出適時、合理的評估。