固有法兩面性-司法

《固有法兩面性-司法》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關內容在應用文檔-天天文庫。

1、精品文檔固有法兩面性/司法一日本固有法的范圍從思想和制度的角度看，日本固有法是指在日本國土成長、發(fā)展起來的法律制度和法律思想。它包括兩方面的法，一是幾乎沒有受到外國法影響的日本法；二是即使受到了外國法的影響，但也已經日本化了的法。從形成的時間角度看，它主要是在明治維新之前形成的習慣法和法律意識。在今天的日本大學中，民法或其他部門法學的教授也經常會講到日本的固有法。如東京大學的大村敦志教授在2000年出版的《民法總論》中指出：如果認為在以歐洲法為藍本制定法典之前，日本沒有法律，那當然是不正確的。事實上，“當時就有以各種形式存在的、涵蓋民法調整對象的法

2、律規(guī)范”，即“固有法”，盡管在“固有法”中，規(guī)范調整的對象是部分的，規(guī)范的內容是不統(tǒng)一的。[2]從歷史的角度看，幾乎沒有受到外國法影響的日本固有法，主要有古代的“能理”[3]、中世紀的“例”[4]、“御成敗式目”[5]、德川幕府早期的“武家諸法度”和近代的“公事方御定書”[6]等，這些都完全是在日本人的國家社會生活中和日本本土成長發(fā)展起來的“法”2016全新精品資料-全新公文范文-全程指導寫作–獨家原創(chuàng)31/31精品文檔。文武天皇大寶元年制定的《大寶律令》和元正天皇靈龜四年制定的《養(yǎng)老律令》，因為是以中國唐朝的律令為母法，一般不能直接算作日本固有法

3、。對古代中國的律令的借鑒，確實是日本法制史上的紀念碑，但是在日本人的法律意識和法律精神的形成中所起到的作用，卻被認為是非常有限的。因為“律令”制要求所有的土地和人民都接受中央王權天皇的一元化統(tǒng)治，全國人民接受土地后就被課以租、庸、調和徭役等負擔。但是從“大化改新”一個世紀后的公元八世紀，農民的分化和逃亡就已經開始，出現(xiàn)了土地向宮廷貴族和寺院神社集中的“莊園制”，莊園的所有者則把實際的征稅業(yè)務委托給了地方小領主。地方小領主層逐漸擁有了武力，在公元10世紀產生了武士這一新的階級。從11世紀初開始，天皇開始利用武士作為自己政治權力的武裝基礎，從而改變了“

4、律令”制的結構。[7]武士階級從1167年建立“平氏政權”起，直到1868年的明治維新，一直是日本封建社會的統(tǒng)治階級。小野清一郎博士在《日本法理的自覺性展開》一書中也指出：從公元604年“2016全新精品資料-全新公文范文-全程指導寫作–獨家原創(chuàng)31/31精品文檔憲法十七條的制定開始，經過大化改新，形成律令制度，其政治、法律的變革過程，如果無視隋唐的政治、法律思想，就無法理解。因為，那是在維持日本古來的神話和祭祀的傳統(tǒng)、學習了隋唐的政治和法律組織的基礎上確立的國家體制。但是，律令制度中存在著與日本的民俗完全不一致的東西，這也是不久律令制度走向崩潰命

5、運的原因之一。盡管如此，憲法十七條和大化改新的法理思想是以日本的民族精神為基本，并且采納了以儒教和法家思想為背景的道德的、法律的國家統(tǒng)治思想，這一思想在建武中興和明治維新中也都仍然一脈相傳地流淌著?！盵8]從法律思想的角度看，《大寶律令》中雖然也體現(xiàn)出了日本的“忠”的思想，但與有關古代中國的“孝”的規(guī)定相比，有關“忠”的規(guī)定則要少得多。在律令頹廢后的固有法時代，法在強調“忠”的同時，依然提倡“孝”，這時的“孝”逐漸日本化，產生了“忠孝一體”的思想。如德川幕府的“武家諸法度”中瀕繁出現(xiàn)“孝”的規(guī)定，這些“孝”的規(guī)定已經不是基于最初的繼受法思想，而是日

6、本化的忠孝法律思想的體現(xiàn)。[9]這一忠孝的觀念由于武士階級的形成而變得登峰造極。武士階級沒有編纂像律令那樣龐大的法典，除了大名的“分國法”和藩法以外，只是制定了一些鐮倉時代的“御成敗式目”和江戶時代的“武家諸法度”和“公事方御定書”等。其中“御成敗式目”是鐮倉時代的根本法，也是武家時代的法制基礎，它的內容涉及領主與家臣關系的糾紛處理規(guī)范、幕府的裁判管轄、守護地頭的權限、刑法、訴訟程序等，但是總共只有51條?！坝蓴∈侥俊痹谌毡痉ㄊ飞暇哂兄卮笠饬x，在日本的“法的支配”中具有“原基”乃至“胚種”的意義。[10]“武家諸法度”的制定工作開始于德川幕府初代

7、將軍的德川家康年間，在德川十五代將軍的統(tǒng)治期間，幾經修改而常青。它最初由“3個條文”組成，規(guī)定了“武家”2016全新精品資料-全新公文范文-全程指導寫作–獨家原創(chuàng)31/31精品文檔必須遵守德川幕府所制定的法。在第二代將軍秀忠時期，發(fā)展到了13個條文。在第三代將軍家光時期，發(fā)展到了19個條文。在第六代將軍家宣時期，又縮減到17個條文，以后直到明治維新為止，在體系上一直沒有太大變化。在整個德川幕府十五代期間，有關“文武忠孝”的事項都被規(guī)定在了“武家諸法度”的第一條。由于德川幕府以前的日本社會也實行武家政治，也以“文武兩道”為理想，因此“武家諸法度”實際

8、上是繼承了鐮倉幕府以來的法的精神，進一步顯示了武家政治的本質和理想。[11]武士階級直接從事軍事活動，并且意識到這是確保和