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1、論市民社會與民法的本位 摘要：民法的本位在我國有多種說法，但多有偏頗。應(yīng)將其歸納為兩個有機(jī)聯(lián)系的的方面：民法的基礎(chǔ)是什么，民法調(diào)整的方法論重點(diǎn)是什么。其中民法的基礎(chǔ)是市民社會，這也是民法本位的核心部分，而對中國社會形態(tài)中的市民社會的辨別與建構(gòu)對我國民法現(xiàn)代化有決定性作用?！ ￡P(guān)鍵字：民法，民法的本位，市民社會 什么是民法的本位，是諸如中國這樣民法的繼受國家所特別關(guān)注的問題。因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)民法法系的國家，民法現(xiàn)象的形而上學(xué)關(guān)切多是站在其歷史長河的下游，回溯出這條河流的流程特點(diǎn)，這條河流區(qū)別于其他河流的不同之處，而在我們這里“本位”更
2、多的被賦予了繼往開來，建構(gòu)中國民法典與“民法社會”的綱領(lǐng)、指導(dǎo)、基本觀念、目的、任務(wù)的作用。胡長清先生認(rèn)為民法的本位是法律的中心觀念或立足點(diǎn)；梁慧星先生認(rèn)為是民法的基本觀念、基本目的、基本作用或任務(wù)；高富平認(rèn)為民法的本位是民法的民事立法的指導(dǎo)思想；〔1〕張俊浩雖未言何為民法的本位，卻將其“權(quán)利本位”置于“民法的性格”一題之下?！?〕在民法法典化時代這便頗象早年李大釗在與胡適就“問題與主義”之爭時言道：沒有一個根本的解決，哪來一個個問題的解決?！ ∫弧⒅袊穹ū疚挥^回顧 ?。ㄒ唬懊穹ū疚弧钡恼Z詞溯源 據(jù)童之偉先生考證，“法律本位
3、”概念最早在1904年為梁啟超首創(chuàng)?！?〕而在民法研究中提出法律“本位”一說的則首推是民國時期民法學(xué)者胡長清，其在1933年完成的《中國民法總論》一書中提出：法律的本位是指法律的中心觀念或法律的立足點(diǎn)，而照其發(fā)展，法律分為三個階段：其一，義務(wù)本位，初民時代，個體弱小，犧牲小我，服從整體，以義務(wù)維系人人共生之紐帶，身份決定個體在社會中的地位；其二，權(quán)利本位，物質(zhì)稀缺性相對緩解，個人主義成為啟蒙思想的核心，權(quán)利成為個人自由幸福與人生價值的工具，而法律又成為保護(hù)權(quán)利的工具、是客觀的工具，法學(xué)是權(quán)利之學(xué)；其三，社會本位，針對權(quán)利本位為極端
4、個人主義利用之流弊，將過分唱高調(diào)的“權(quán)利”調(diào)低至適當(dāng)?shù)摹肮ぞ呋钡牡匚簧希J(rèn)為法律的最終目的不是權(quán)利的保護(hù)，而是社會成員生活的普遍安樂，故法律的中心觀念調(diào)至社會整體利益?！?〕此三階段本位觀很好的定出了法律的發(fā)展觀，從動態(tài)的角度又不失清晰的揭示了法律在各個時代的中心任務(wù)，從而成為后來民法本位學(xué)說的正源?！ 。ǘ┟穹ǖ摹岸啾疚弧庇^我國學(xué)者梁慧星指出：羅馬法到中世紀(jì)民法以義務(wù)為本位，16—19世紀(jì)文藝復(fù)興思想啟蒙后，以法、德民法典為代表的近代民法為權(quán)利本位，而20世紀(jì)以來的第二次法典化潮流中誕生的現(xiàn)代民法，則為社會本位。然而當(dāng)代中國
5、經(jīng)歷漫長的義務(wù)至上、國家本位的時代，則重塑人格尊重、個人獨(dú)立的權(quán)利本位，與保障社會穩(wěn)定，公共安全的社會本位在我國民事立法中應(yīng)并重，〔5〕此說又引發(fā)了究以何者為主的討論。這一“兼容并包”的態(tài)度又被學(xué)者們用到對歷史上一些著名民法典的辨證分析并發(fā)現(xiàn)，在歷史變動時代的民法典多有“多本位”現(xiàn)象?！?〕由此我們可以總結(jié)出幾對民法本位的對應(yīng)范疇：個人本位—社會本位—國家本位，義務(wù)本位—權(quán)利本位。而將多本位觀加以功能分劃，從而跳出含糊的泛泛的談及適用于民法全部現(xiàn)象的民法多本位簡單認(rèn)識的，是我國學(xué)者李開國先生的意見：民法的核心本位乃是以“民為本位”
6、，這就將其與社會為本位的經(jīng)濟(jì)法，與國家為本位的公法進(jìn)行了最質(zhì)樸的區(qū)分。然而當(dāng)處理權(quán)利與義務(wù)關(guān)系時，以權(quán)利為本位。〔7〕類似作法還有如我國臺灣學(xué)者曾世雄基于希臘以來正義之“交換正義”“分配正義”二種形態(tài)。認(rèn)為二種正義都是民法追求之價值。而交換正義實(shí)現(xiàn)依傍個人行為之理性與妥當(dāng)，分配正義之實(shí)現(xiàn)依傍社會資源初次與再次分配的合理與妥當(dāng)，則民法本位為“行為本位”與“資源本位”之相輔關(guān)系?！?〕 ?。ㄈ┟穹ǖ摹耙槐疚弧庇^事物內(nèi)部矛盾可有多個，主要矛盾卻只有一個，故也有學(xué)者言民法本位只能是決定民法“骨血”的唯一基礎(chǔ)，不存在多本位問題。否則就無法
7、與民法的性質(zhì)、價值、基本原則等總則問題理清關(guān)系。張俊浩先生言及“民法的性格”時針對梁慧星先生民法本位三段論說道“而就民法而言，卻很難設(shè)想曾經(jīng)有過所謂”義務(wù)本位“的時代。誠然，個人對于居處其間的共同體只知義務(wù)，不知權(quán)利的歷史階段是有過的，然而，在那種環(huán)境下，個人恐怕并不作為民事權(quán)利能力者”，〔9〕因此，民法上之本位應(yīng)僅就權(quán)利而言。也有學(xué)者雖并稱權(quán)利、個人、社會三者皆為民法之本位，但就其看來，權(quán)利之本位為本體，是“以人為本”，是法律確認(rèn)人人皆得而為人的大是大非的問題。而個人本位與社會本位只是權(quán)利本位，通過革命、改良之路，由不成熟到成熟
8、依次經(jīng)歷的階段，故仍然是權(quán)利之一本位觀，反對權(quán)利本位與社會本位，個人本位與社會本位之所謂結(jié)合。〔10〕 二、民法本位的概念考 對民法本位認(rèn)識的不一而足固然有認(rèn)識對象復(fù)雜性的原因，但對認(rèn)識工具-民法的本位觀-什么是民法本位的理解差異才是造成分歧的
