司法能動與司法克制之探討

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1、司法能動與司法克制之探討司法能動與司法克制之探討　一、司法能動主義和司法克制主義的基本內(nèi)涵　　所謂司法能動主義（judicialactivism）是指一種司法理論，它鼓勵法官擺脫對于司法判例的嚴(yán)格遵從，允許法官在制作判決時考慮其個人對于公共政策的觀點(diǎn)以及以其他因素作為指導(dǎo)，通過對于判決來.L.保護(hù)或擴(kuò)展與先例或立法意圖不符的個人權(quán)利。遵循該理論會造成某些判決侵犯立法權(quán)和行政權(quán)的結(jié)果。[1]　　《布萊克法律詞典》是這樣定義的，司法能動主義是指：司法機(jī)構(gòu)在審理案件的具體過程中,不因循先例和遵從成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當(dāng)司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮其司法能

2、動性時,它對法律進(jìn)行解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)當(dāng)下的社會現(xiàn)實(shí)和社會演變的新趨勢,而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。因此,司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創(chuàng)造和補(bǔ)充。[2]　　與此相反,法官在執(zhí)法的過程中應(yīng)該嚴(yán)格遵循已經(jīng)確立的規(guī)則來辦案,反對法官充當(dāng)立法者的角色,反對法官融入個人的價值觀以及他本人對法律的理解與信仰。這被稱為司法克制主義(judicialpassivism)。施克萊認(rèn)為:所謂守法主義是指一種倫理態(tài)度,它把是否遵循規(guī)則當(dāng)做判斷道德行為的標(biāo)準(zhǔn),將道德關(guān)系視為由規(guī)則所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就像所有被強(qiáng)烈感受并廣為接受的道德守法主義不僅體現(xiàn)

3、為個人行為,也表現(xiàn)為哲學(xué)思想、政治意識形態(tài)、社會制度。[3]其本質(zhì)為社會生活中涉及法律的問題與現(xiàn)有法律規(guī)定和判例相背離的地方，應(yīng)當(dāng)通過立法等方式解決，而非司法機(jī)關(guān)主動改變既存之規(guī)定。在外觀上表現(xiàn)為司法機(jī)構(gòu)的自我約束或自我克制[4]?！　∷痉軇又髁x與司法克制主義并非針對具體的法律進(jìn)行解釋,而是在現(xiàn)存法律規(guī)定或判例與實(shí)際生活的新趨勢不符的背景下,法官在進(jìn)行法律解釋時所享有的創(chuàng)造性之界限問題。司法能動主義強(qiáng)調(diào)法官要為了實(shí)現(xiàn)正義,在服從法律基本原則和理念的前提下，可以不受現(xiàn)有規(guī)定和判例的約束，在一定程度上突破對司法權(quán)的限制；司法克制主義強(qiáng)調(diào)法官只能嚴(yán)格依法裁判,法官不能創(chuàng)制法律,

4、而只能服從法律，制定法是法律的唯一淵源,法律解釋只局限于文義解釋,并努力探詢立法者的原意。司法克制主義則傾向于強(qiáng)調(diào)在民主國家中對司法權(quán)所應(yīng)該進(jìn)行的限制,并通過各種方式對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制[5]2。因此，司法能動或司法克制是法官在進(jìn)行自由裁量時享有多大的自由或者受到多大的限制的程度問題，即能動和克制的區(qū)別更多只是一個程度不一而非性質(zhì)不同的問題。[5]2-3　　二、司法能動主義和司法克制主義各自的價值分析及局限性　　（一）司法能動性的價值分析及局限性　　在現(xiàn)今社會，簡單依靠法律條文來處理案件已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會的訴訟需求，條文的固定性及有限性往往會使我們的司法裁判者在某些

5、個案的處理上寸步難行。假若為了使所有案子都有法可依而不停修改或增減法律條文，不僅會造成社會行為規(guī)則觀念的動蕩，而且會大大損害法制穩(wěn)定的威信力。司法能動在法律事件的處理過程中有著諸多的適用價值，但是司法能動亦存在一定的局限性?！　∈紫?，司法能動性與司法者自身的素質(zhì)有著密不可分的關(guān)系。這些年來，我國的司法者慢慢由以前的非法律人轉(zhuǎn)換為法律人，即大部分司法者接受過一定的法律知識的學(xué)習(xí)，受過一定的法律實(shí)務(wù)的培訓(xùn)，自身有一定的法律知識的儲備。當(dāng)所面臨的案件沒有直接可以遵循的法律條文的情況下，可以結(jié)合自身的法律技能運(yùn)用適當(dāng)?shù)姆煞椒ǎ?jīng)過一定的法律推理、法律解釋、法律續(xù)造、法律發(fā)現(xiàn)等方式

6、分析案情，在已有的法律法規(guī)中探求最為適當(dāng)?shù)臈l款來處理案件。但是，由于法律沒有直接明細(xì)的法律法規(guī)可以遵循，對于同一案件司法裁判者運(yùn)用法律方法有可能因?yàn)閭€人法律素質(zhì)的不同而產(chǎn)生截然不同的裁判，這樣往往會產(chǎn)生司法的不穩(wěn)定性，影響法律的可預(yù)測性及對民眾行為的指導(dǎo)性?！　∑浯?，司法能動性與司法者的思想道德價值傾向有著一定的關(guān)系。當(dāng)司法者運(yùn)用司法能動這一自由利器時，高比例的法律裁判結(jié)果就握在了法官的手中。法官是傾向公序良俗還是機(jī)械性地被輿論牽著鼻子走，更或是傾向于權(quán)力而非權(quán)利時，案件的裁判結(jié)果是截然不同的，甚至大相徑庭。既可能裁判顧及多方利益，采取較為平衡的裁量方式判案，也有可能產(chǎn)生令

7、大眾嘩然的結(jié)果，更或順應(yīng)民意的裁判結(jié)果。因此，司法能動性是否得以真正意義上的實(shí)現(xiàn)和司法者的思想道德傾向是密不可分的。　　再次，司法能動性需要司法者具有較豐富的司法經(jīng)驗(yàn)，以及嚴(yán)謹(jǐn)?shù)霓q證邏輯思維。但是，在我國，法官不是像美國那樣經(jīng)驗(yàn)豐富的律師擔(dān)當(dāng)，而是學(xué)校法學(xué)系畢業(yè)生或者其他并不是很權(quán)威的法律人擔(dān)當(dāng)。由于沒有豐富的法律經(jīng)歷，或者還未被培訓(xùn)出縝密的思維邏輯，在判案時很容易產(chǎn)生疏漏或不足，影響法律運(yùn)用的質(zhì)量。法律思維被異化，法律思維立場的變化而產(chǎn)生的異化，以及法律操作技巧的程度都將影響司法能動性的發(fā)揮，局限其作用的范圍及程