學(xué)說（法理）作為我國國際私法淵源之探討

《學(xué)說（法理）作為我國國際私法淵源之探討》由會員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在應(yīng)用文檔-天天文庫。

1、學(xué)說（法理）作為我國國際私法淵源之探討學(xué)說（法理）作為我國國際私法淵源之探討一、學(xué)說、法理、法理淵源詞義探析　　學(xué)說，根據(jù)《元照英美法詞典》對法律學(xué)說的闡釋，意指有官方或法學(xué)家發(fā)展和闡述的關(guān)于法律原則、規(guī)則、概念和標(biāo)準(zhǔn)、或案例類型、或法律秩序的系統(tǒng)理論，由此可以根據(jù)此系統(tǒng)或邏輯內(nèi)涵做出推理。　　法理，顧名思義，法之理也。有觀點(diǎn)認(rèn)為，法理廣義是指法律學(xué)說理論，是以觀念形態(tài)所反映的法律的規(guī)律和原理。嚴(yán)格意義指公平正義等法律價值觀念。胡長清先生認(rèn)為，法理是事物當(dāng)然之理論、從全體精神所生之原理、事物通常之理。法理包括學(xué)科意義上的法理、形式意義上的法理、實(shí)質(zhì)意義上的法理和

2、法源意義上的法理。其中，形式意義上的法理指法理的存在和表現(xiàn)形式，主要包括中外學(xué)說、立法沿革資料、各國立法例、實(shí)務(wù)見解、立法理由、法律原則和法諺等，法理還可能蘊(yùn)含在判例中。　　由此可見，學(xué)說是法理的存在和表現(xiàn)形式的一種，學(xué)說中的法理許多是借助于法學(xué)家對于現(xiàn)實(shí)生活中個案的理論闡釋而表達(dá)出來的，學(xué)說概括只是指出了法理可能存在的大致場所，指出了法理存在和被揭示、被表達(dá)出來的形式?！　∫虼?，本文所探討的能否作為我國國際私法淵源的法理是指表現(xiàn)為學(xué)說的、為人們所公認(rèn)的法學(xué)家們關(guān)于現(xiàn)實(shí)生活中個案的理論闡釋，故筆者將其納入學(xué)說的范圍內(nèi)考察?！　》ǖ臏Y源，簡稱法源，在一般情況下，法

3、的淵源可分為法的物質(zhì)淵源、法的政治淵源、法的歷史淵源和理論淵源這四種類型。在我國，法的淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、國際條約與協(xié)定、習(xí)慣、政策與判例。關(guān)于法學(xué)中法的淵源的含義，理論界尚存分歧。有學(xué)者認(rèn)為，法學(xué)中法的淵源，指法的效力來源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。張文顯教授認(rèn)為，法的淵源包括兩個不可分割的要素：一是其與法的效力的直接聯(lián)系，二是指現(xiàn)行的法律文件必須有一定的法律表現(xiàn)形式，二者缺一不可。高宏貴教授認(rèn)為，法律淵源應(yīng)該是指法律由誰制定的、其效力如何？其表現(xiàn)形式怎樣？即法律淵源應(yīng)該

4、包括法律的制定主體淵源、法律的效力淵源和法律的形式淵源三個不可分割的方面。筆者贊同高宏貴教授的觀點(diǎn)。探討學(xué)說（法理）作為我國國際私法淵源的地位，理論上講，應(yīng)當(dāng)從其主體、效力及表現(xiàn)形式等方面分析。　　二、學(xué)說（法理）作為我國國際私法淵源之理論探討　　（一）從主體角度考察　　立法的首要特征是主體的特定性。從立法權(quán)限劃分的角度看，我國的立法體制是中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的，多級并存、多類結(jié)合的。　　就立法程序而言，立本文由.L.收集整理法是一個遵守制度或受節(jié)制的過程，在立法活動過程的各個階段，都應(yīng)遵循法定步驟和方法即立法程序。我國立法程序主要包括四個階段：提出法案、

5、審議法案、表決和通過法案及公布法，具有極強(qiáng)的法定性?！　》▽W(xué)家們的學(xué)說除非通過立法機(jī)關(guān)經(jīng)立法程序上升為國家意志才具有法律約束力，取得法律淵源的地位，法學(xué)家們本身并未被賦予立法權(quán)，不是法定的立法主體，因此從主體角度考察，其學(xué)說不具有我國國際私法淵源之地位?！　。ǘ男Я嵌瓤疾臁　》ǖ男Я?，指法的約束力，來源于國家有權(quán)機(jī)關(guān)的制定和認(rèn)可?！　￡P(guān)于學(xué)說是否是法的淵源，中外學(xué)者有兩種截然不同的看法。西方一些學(xué)者認(rèn)為，學(xué)說應(yīng)當(dāng)是法的淵源。理由是：無論成文法如何完備、發(fā)達(dá)、詳盡，無論如何強(qiáng)調(diào)編制成文法的重要性，成文法都不可能把錯綜復(fù)雜、千變?nèi)f化的社會關(guān)系毫無遺漏地加以規(guī)定

6、，學(xué)說正好可以彌補(bǔ)法律規(guī)范的空隙和不足?！　×硪恍┪鞣綄W(xué)者對學(xué)說的法的淵源地位持懷疑、否定態(tài)度，認(rèn)為學(xué)說是毫無法律約束力的觀點(diǎn)、思想或理論，根本不能作為處理社會關(guān)系的依據(jù)，因而不能作為法的淵源。法國學(xué)者布律爾就認(rèn)為：在現(xiàn)代法國的法律中，它（指學(xué)說引者注）具有十分特殊的性質(zhì)?？梢哉f，上文所粗略研究過的其他各種淵源（指判例、習(xí)慣和法令引者注）是法律的直接淵源，而法理之多只是一種間接淵源。法學(xué)家們的觀點(diǎn)，如他們在著作（理論或?qū)嵺`論著、法令或判例評論、有關(guān)某一規(guī)則的特別研究）中所表達(dá)的觀點(diǎn)，本身并不具有任何司法效力和任何強(qiáng)制力。只有當(dāng)它們得到法令、習(xí)慣法或判例認(rèn)可時，方

7、獲得這種效力。因此，我認(rèn)為，把它們視為法律的一種淵源是有點(diǎn)兒過分的?！　≡谖覈?，理論法學(xué)界至少在目前，還沒有學(xué)者旗幟鮮明地主張學(xué)說是我國法的淵源?！吨袊蟀倏迫珪▽W(xué)》在法的淵源詞條中寫道：在社會主義法中，法理一般不作為法的淵源。中國司法實(shí)踐中，當(dāng)遇到案件在法律上無明文規(guī)定時，一般以中國共產(chǎn)黨和國家制定的政策作為審判依據(jù)?？梢?，目前在我國學(xué)說不具備法律約束力，并不能作為審判依據(jù)?！　。ㄈ谋憩F(xiàn)形式角度考察　　我國法的表現(xiàn)形式包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和我國參與訂立或參加的國際條約和協(xié)定。法學(xué)家們的學(xué)說在經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)經(jīng)過法定程序予以

8、認(rèn)可之前尚不具備法源的形