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1、婚姻的契約性解釋陳煜彭俊瑜 【內(nèi)容提要】婚姻家庭關(guān)系在男權(quán)社會(huì)歷來是**制度的縮影，但隨著民主制度的建立，平等思想的傳播與實(shí)踐，婚姻關(guān)系也越來越具備契約的特質(zhì)。本文擬從契約的角度對(duì)婚姻作一理性的闡釋，以促進(jìn)我們對(duì)婚姻進(jìn)行更加全面深刻的認(rèn)識(shí)，并對(duì)當(dāng)前立法中存在的相關(guān)問題提出些許個(gè)人的建議。 【關(guān)鍵詞】婚姻契約合同義務(wù) 隨著“天賦人權(quán)”與自由平等思想的廣泛傳播，人們不光在社會(huì)、政治與文學(xué)藝術(shù)中呼喚并實(shí)踐自由主義思想，更企圖用這種平等自由思想去詮釋并構(gòu)建婚姻家庭理論與婚姻家庭實(shí)踐。在契約自由論的基礎(chǔ)上，有些學(xué)者甚至直接將婚姻的實(shí)質(zhì)看成一項(xiàng)契約①，把曾經(jīng)用彩色溫情包裹著的婚姻從浪漫的天空降
2、落在充滿商業(yè)氣息的地面。這種觀點(diǎn)理所當(dāng)然的受到了浪漫主義者的攻擊，尤其是在中國，即使時(shí)至今日，盡管我們的婚姻制度早已走出了古代制度的框架，但農(nóng)業(yè)社會(huì)所遺傳下來的后浪漫主義使得我們?nèi)匀徊辉笇⒈緛斫┗还幕橐鲋贫葟臍v代文人騷客飛翔的翅膀上拉進(jìn)現(xiàn)實(shí)的土壤。然而，只要我們對(duì)婚姻和契約理論稍加研究，便會(huì)發(fā)現(xiàn)，如果撇開倫理與道德因素，二者在法律上有著太多相同之處。一、婚姻當(dāng)事人的契約地位 2001年4月28日，在全國人民的翹首期盼下，婚姻法的修正案終于公布于世。雖時(shí)至今日，世人對(duì)它仍然褒貶不一，但修改過的婚姻法在與時(shí)事的契合上、可操作性上及其體系的科學(xué)性上，無疑都是中國法制的一大進(jìn)步。較之修改之
3、前的婚姻法，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行的婚姻法更突出了婚姻的契約性?！ ≡趪抑髁x時(shí)代，自由受到了無處不在的限制，這在契約與婚姻中得到了相同的體現(xiàn)。其核心是要使契約自由的絕對(duì)自由原則受到國家公益和善風(fēng)良俗的限制，將個(gè)體自由的邊界界定在國家或民族整體利益的范圍內(nèi)。因此，婚姻也就與相當(dāng)一部分契約一樣被一些法定要件削弱了自由的含量。但盡管如此，對(duì)婚姻進(jìn)行契約性闡釋，仍能使當(dāng)事人更清楚地認(rèn)識(shí)其在婚姻中的地位。這表現(xiàn)在：雙方當(dāng)事人必須履行因婚姻產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，不得隨意解除婚姻。在法定或約定解除婚姻時(shí)，要承擔(dān)像違反契約一樣的法律責(zé)任，如離婚時(shí)對(duì)困難一方的經(jīng)濟(jì)幫助、離婚后對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)、離婚補(bǔ)償以及離婚損害
4、賠償?shù)取Ｒ虼?，婚姻的契約性能促使當(dāng)事人更好的履行婚姻義務(wù)，保護(hù)當(dāng)事人在婚姻中的法律地位，避免像中國古代“父母之命，媒妁之言”的婚姻中婚姻當(dāng)事人完全無婚姻自主權(quán)的包辦買賣婚姻以及“七出”中賦予婚姻中丈夫單方休妻的權(quán)利的不平等現(xiàn)象。婚姻契約性能更好的尊重婚姻當(dāng)事人的意思自治，夫妻雙方通過協(xié)商，對(duì)婚前財(cái)產(chǎn)、婚姻存續(xù)期間的所得、對(duì)婚后的住址、子女的撫養(yǎng)、教育以及姓氏等進(jìn)行約定，可以減少家庭中的矛盾和糾紛。婚姻的契約性要求婚姻當(dāng)事人具有完全民事行為能力，這也為許多國家規(guī)定未達(dá)法定婚齡者及無行為能力者的婚姻無效或可撤銷提供了理論基礎(chǔ)。對(duì)婚姻契約規(guī)定了解除的法律后果，可以防止借婚姻自由之名而隨意解除婚
5、姻，有利于婚姻的穩(wěn)定。就連一向奉“自由”為最高權(quán)利的美國，由于飽受“婚姻解放”而導(dǎo)致離婚泛濫之苦，也在試圖草擬推行契約婚姻法律，要求結(jié)婚的男女在“無責(zé)任婚姻”和“契約婚姻”之間做出選擇，并白紙黑字就婚姻契約做出宣誓：保證終身相伴，不輕易離婚，除非一方有明顯的嚴(yán)重過失。[1]二、婚姻與契約的成立條件 根據(jù)我國1999年頒布實(shí)施的《中華人民共和國合同法》第2條第一款的規(guī)定，合同①是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。第二款又規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他的法律規(guī)定。 該條規(guī)定明顯揭示了契約與婚姻的兩大根本相同之處：第一、婚姻是一
6、種協(xié)議，只是因?yàn)檫@種協(xié)議關(guān)涉人身關(guān)系，故應(yīng)適用其他法律法規(guī)。它實(shí)質(zhì)上使合同法與婚姻法形成了一般法與特別法的關(guān)系；第二，婚姻與其他協(xié)議一樣，是設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。正因?yàn)楹贤ㄅc婚姻法是一般法與特別法的關(guān)系，所以合同法的基本原則，如平等原則、自愿原則、公平原則、誠信原則等都自然而然地適用于婚姻法，成為婚姻法的“母原則”。實(shí)踐中，并不是所有的合同都是有效成立的，它的成立及生效，往往需要滿足相應(yīng)的法定條件?！叭纭堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定就包含如下的條件：1、買賣雙方就貨物交易達(dá)成協(xié)議，即形成合意；2、國際貨物買賣合同形式合法；3、買賣合同主體合格”[2]。我國1999年
7、合同法第九條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力。”第十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”，第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”可以看出，無論是國際合同，還是國內(nèi)合同，都從合同主體、合同形式及當(dāng)事人意思表示是否真實(shí)等方面規(guī)定了合同的成立要件。這種要件限定，在婚姻的締結(jié)中表現(xiàn)得更為嚴(yán)格。我國2001年修訂的1980年《
