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《新婚姻法司法解釋的片面和偏執(zhí)——論婚姻契約與商業(yè)契約的本質(zhì)差異》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在應(yīng)用文檔-天天文庫(kù)。
1、新婚姻法司法解釋的片面和偏執(zhí)——論婚姻契約與商業(yè)契約的本質(zhì)差異撰文：陳晉東（本篇博客文章歡迎轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)發(fā)，但需標(biāo)明原作者名）關(guān)鍵詞：新婚姻法，婚姻，離婚，離婚訴訟，家庭財(cái)產(chǎn)近日，中國(guó)最高人民法院出臺(tái)了新婚姻法司法解釋條文。這部司法解釋一出臺(tái)，立刻引起了廣泛的議論和爭(zhēng)議。在爭(zhēng)議過程中，出現(xiàn)了支持和反對(duì)兩種聲音。在本人看來，這部司法解釋與其說是中國(guó)立法和司法的進(jìn)步，倒不如說是退步。究其根本原因，就在于制定這部司法解釋條文的司法者對(duì)婚姻和婚姻契約的內(nèi)在本質(zhì)意義產(chǎn)生了錯(cuò)誤的理解：其最大的謬誤，就是將婚姻關(guān)系和婚姻契約與商業(yè)關(guān)系和商業(yè)契約完全等同起來，絲毫不
2、考慮兩者之間的本質(zhì)差異，從而對(duì)有關(guān)婚姻法理應(yīng)遵循的立法精神和司法原則作了錯(cuò)誤的定位。這里先比較一下商業(yè)關(guān)系與商業(yè)契約與婚姻關(guān)系和婚姻契約的差異。這里先從商業(yè)關(guān)系和商業(yè)契約談起。商業(yè)關(guān)系和商業(yè)契約是參與商業(yè)交易和買賣行為的雙方自愿建立的關(guān)系和達(dá)成的契約。從商業(yè)契約的角度來看，法律所要維護(hù)的公平和正義是確保資金轉(zhuǎn)移、產(chǎn)權(quán)處置、以及交易過程的公正，以此來確保交易公平。而婚姻關(guān)系和婚姻契約與商業(yè)關(guān)系和商業(yè)契約最大的不同，就在于它以當(dāng)事雙方的感情為基礎(chǔ)，其目的不是進(jìn)行商業(yè)交易，而是組建和確立雙方的家庭關(guān)系。商業(yè)契約只講交易公平，不涉及家庭關(guān)系和復(fù)雜的家庭倫
3、理。正是由于這個(gè)原因，中國(guó)歷來才有“清官難斷家務(wù)事”的說法。對(duì)于婚姻契約而言，家庭關(guān)系一旦確立，當(dāng)事雙方在家庭中就應(yīng)當(dāng)享有對(duì)等的婚姻權(quán)利，并為維持而盡到各自的婚姻義務(wù)，承擔(dān)婚姻責(zé)任。而絕不像商業(yè)契約那樣是簡(jiǎn)單的“一錘子”買賣，將婚姻契約與商業(yè)契約混為一談，是對(duì)愛情、婚姻和家庭倫理道德的褻瀆！因?yàn)樯虡I(yè)關(guān)系可以完全不講感情，不講道德倫理（馬克思早有經(jīng)典論述），但婚姻關(guān)系則必須以感情和道德倫理為前提和基礎(chǔ)，以雙方平等的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任為保障。如果婚姻關(guān)系和婚姻契約完全不依雙方的情感和道德倫理而制定，那將導(dǎo)致不僅是一個(gè)又一個(gè)的家庭悲劇，還將導(dǎo)致全社會(huì)的災(zāi)
4、難。新婚姻法司法解釋用商業(yè)關(guān)系來定義婚姻關(guān)系，其結(jié)果會(huì)導(dǎo)致人們?cè)诨橐鲫P(guān)13系中處處以金錢來算計(jì)婚姻和家庭生活中的利害關(guān)系，比如，一方答應(yīng)另一方的求婚，前者要不要收錢？一方對(duì)孩子的姓氏有決定權(quán)，另一方要不要討價(jià)還價(jià)（商業(yè)上的“冠名權(quán)”和“商標(biāo)權(quán)”是很值錢的）？做一次家務(wù)，一方對(duì)另一方付多少費(fèi)、怎樣計(jì)費(fèi)、計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)怎么定？生育和扶養(yǎng)孩子的帳應(yīng)該怎樣算？對(duì)果一方本人或其父母生病了，另一方給予照顧要不要計(jì)勞務(wù)費(fèi)、按市場(chǎng)價(jià)還是協(xié)議價(jià)計(jì)費(fèi)？一方對(duì)孩子的教育花的時(shí)間更多，另一方要不要掏錢？甚至一方要求另一方跟自己同房，另一方是不是也應(yīng)該記帳（而且還要事先講好價(jià)錢
5、）？一般而言，這些費(fèi)用和帳單都是男方應(yīng)該向女方支付的，但新婚姻法司法解釋中沒有體現(xiàn)出來，它只體現(xiàn)出了男方“看得見”的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而將女方“看不見”的財(cái)產(chǎn)權(quán)完全抹煞了。將婚姻契約與商業(yè)契約混為一談，這是只有中國(guó)的立法者才有可能干的蠢事。中國(guó)有句俗話說，“清官難斷家務(wù)事”，現(xiàn)在“清官”嫌麻煩了，想快刀斬亂麻，但這種“清官”還能夠是清官嗎？由于新婚姻法司法解釋主要涉及婚姻失敗后有關(guān)離婚訴訟的司法問題，下面就接著談一談離婚訴訟司法判決的公正性問題。前面本人提到，婚姻的基礎(chǔ)是當(dāng)事雙方的感情基礎(chǔ)。離婚主要發(fā)生在當(dāng)事雙方的感情破裂之時(shí)，這時(shí)就該追究感情破裂的原因。
6、但我們的最高司法者不想卷入這個(gè)問題，因?yàn)樗麄兏杏X太麻煩。在這里，試圖將復(fù)雜問題作簡(jiǎn)單化的處理的主觀動(dòng)機(jī)為他們?cè)谟^念上的錯(cuò)誤埋下的隱患。但即使不追究感情破裂的原因，那么對(duì)于維持婚姻關(guān)系的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任問題我們的司法者是不是應(yīng)該加以考慮呢？但我們的司法者連這個(gè)問題也不想考慮，而只打算將離婚訴訟與一般的商業(yè)訴訟看作是性質(zhì)完全相同的司法訴訟，這就產(chǎn)生了這部司法文件的最大的不公！其原因就在于我們的司法者完全錯(cuò)誤地理解了離婚訴訟和商業(yè)訴訟的本質(zhì)差異！在本人看來，將婚姻關(guān)系與商業(yè)關(guān)系完全混為一談凸顯了我們的最高司法者在智慧上的缺陷。這是導(dǎo)致這部最新的婚姻法司
7、法解釋有失公允的最為根本的原因。當(dāng)然，由于離婚訴訟幾乎都發(fā)生在感情破裂之時(shí)，因此我們的司法者可以將感情問題撇到一邊。但對(duì)于婚姻契約中的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任問題，則是我們的司法者所不應(yīng)當(dāng)完全拋到一邊，不予考慮的。但我們的司法者的錯(cuò)誤恰恰就出現(xiàn)在這里。13作為面對(duì)各種離婚訴訟的司法者，決不應(yīng)該完全拋開婚姻雙方在婚姻關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任問題來審理與離婚訴訟有關(guān)的案件。如果這樣做，法官就會(huì)變得與老百姓所痛恨的混官毫無差別。但新婚姻法司法解釋卻為中國(guó)的法官這樣去做奠定了錯(cuò)誤的司法原則基礎(chǔ)，而其根源就在于在他們的指導(dǎo)思想中已經(jīng)將婚姻關(guān)系完全等同于普通的商業(yè)關(guān)
8、系，將婚姻契約等同于商業(yè)契約。商業(yè)交易和買賣關(guān)系是不以感情為前提，當(dāng)事雙方在這種關(guān)系存續(xù)期間所應(yīng)該享有的權(quán)利、所應(yīng)遵守的義務(wù)和所應(yīng)承擔(dān)的
