“商事登記”立法的幾個重要問題

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1、“商事登記”立法的幾個重要問題摘要：企業(yè)登記管制是必要的。企業(yè)登記主要存在三大類問題，核心問題是第三類。為此，必須明確企業(yè)登記行為的概念、特性，以企業(yè)的合法性為企業(yè)登記的實質(zhì)目的，以經(jīng)濟生活和經(jīng)濟規(guī)律為商事立法的基本原則。保證企業(yè)靜態(tài)合法性的方式是利用企業(yè)的設(shè)立、變更和注銷程序，這是政府強制管制的結(jié)果；保證企業(yè)動態(tài)合法性的主要方式是使用處罰“威脅”企業(yè)和控制企業(yè)的“信用”資源，這是政府和企業(yè)之間的博弈過程，……一、我國目前企業(yè)登記管制的現(xiàn)狀和簡要分析我國對經(jīng)營者實行登記管制有著幾乎和共和國同齡的歷史。企業(yè)登記制度的建立和堅持對國民經(jīng)濟的發(fā)展，包括對計劃經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的發(fā)展，做出了積極有效的、和

2、不容忽視的貢獻，這一制度安排的歷史合理性是明顯的。但是，隨之市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展，現(xiàn)存企業(yè)登記制度與當前社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀、與我國市場逐步國際化的發(fā)展要求、與政府機構(gòu)職能改革的方向、與公務(wù)員自身的利益特點等發(fā)生矛盾，在一定的范圍還發(fā)生尖銳的沖突。問題的嚴重性在于：目前的企業(yè)登記制度似乎已經(jīng)成為經(jīng)濟發(fā)展的“瓶頸”。[1]企業(yè)登記制度必須進行改革。當前企業(yè)登記管制的主要問題表現(xiàn)在三個方面：第一個是外部環(huán)境問題，主要是前置審批[2]因沒有有效（法律）約束等原因過多過濫；第二個是登記系統(tǒng)自身的問題，主要是系統(tǒng)元素（從事登記的人員）低能和系統(tǒng)結(jié)構(gòu)（登記機構(gòu)的設(shè)置）錯亂；第三個是法律缺陷問題。

3、主要是似乎尚未（或遠遠不夠）以市場經(jīng)濟觀念構(gòu)建企業(yè)登記法律體系以及登記條件界定模糊。第一個問題的存在導(dǎo)致抬高了企業(yè)跨入登記門檻的臺階。這個問題社會反映很大，民怨最多，也使許多從事企業(yè)登記的同志以此而觸犯了刑律。[3]不過，值得欣慰的是，目前國家正在積極地進行行政審批改革，《行政許可法》已列入全國人大2002年立法計劃，因此這個問題短期內(nèi)可以得到抑制，長期看也有望依法治理。在當前現(xiàn)實情況下，一個調(diào)和的應(yīng)對措施是“一家受理，轉(zhuǎn)告相關(guān)”的并聯(lián)審批法和一棟樓合署辦公法。從全局看，前置審批泛濫對企業(yè)登記來說是個嚴重的、急迫的問題，但這個問題并不是企業(yè)登記管制的核心問題。第二個問題是我們系統(tǒng)內(nèi)部的問題，歸

4、一化調(diào)整登記部門、培訓(xùn)企業(yè)登記人員，使其專業(yè)化、精英化（例如實行注冊官制度）是解決問題的出路。值得指出的是，歸一化登記是網(wǎng)上登記和登記自動化的前提和必然要求，也是各國企業(yè)登記發(fā)展的趨勢。此項制度變遷需要我們突破諾斯（DouglassC．North）[4]所說的制度“路徑依賴[5]”的束縛，需要改革的決心和打破部門利益的勇氣。第二個問題的存在會導(dǎo)致第一個問題和第三個問題向負面擴張。第三個問題涉及我們討論的核心。概要的說，一個是是否需要和怎樣以市場經(jīng)濟的客觀要求指導(dǎo)商事登記立法問題；一個是立法的技術(shù)問題。現(xiàn)實是，滯后的登記法律法規(guī)遏制了市場主體進入市場和適應(yīng)市場的合理要求，現(xiàn)有登記條件、登記時限時

5、常成為各級政府改革的對象和學(xué)術(shù)界批評的例子。公開沖破現(xiàn)有法律法規(guī)的情況在一些省市已經(jīng)出現(xiàn)（例如許可公司分期注入注冊資金、經(jīng)營范圍采用“否定式”等）。從立法技術(shù)上說（實際上，立法技術(shù)受多種立法指導(dǎo)思想的影響）由于企業(yè)登記法律法規(guī)界定模糊，不但使申請者和審查者難以操作，也為腐敗者尋租提供了條件。面對這樣的現(xiàn)狀，有必要對企業(yè)登記做進一步深入的研究。二、企業(yè)登記行為的概念、特征和性質(zhì)筆者認為，企業(yè)登記法律法規(guī)界定模糊首先來源于對企業(yè)登記的概念沒有一個明確的定義。[6]我們認為，企業(yè)（更好的提法是“經(jīng)營者”，為了方便，我們?nèi)允褂闷髽I(yè)這一習(xí)慣提法）登記的概念可以描述為：行政機關(guān)為實現(xiàn)一定的行政管理目的，根

6、據(jù)法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，依相對人的申請，對符合法定條件的涉及相對人的以營利為目的的法人資格、經(jīng)營資格等方面的法律事實給予書面確認的行為。[7]如果認可這個概念的定義，則企業(yè)登記行為具有以下基本特征：特征一，企業(yè)登記是行政機關(guān)依法實施行政管理的職能行為，沒有法律的規(guī)定，行政機關(guān)不得作為。因而放寬或“附加”登記條件都不是依法行政行為。特征二，企業(yè)登記是由相對人提起，屬于被動行使職權(quán)的行為，沒有相對人的申請，就沒有登記行為發(fā)生。值得注意的是，到目前為止，我國涉及企業(yè)登記的實體法和程序法對需要登記的經(jīng)營單位采用了列舉式，因此，從邏輯上說，并不是一切經(jīng)營單位都需要去登記。這種情況就為一些經(jīng)營單位不去做企

7、業(yè)登記留下了借口。特征三，企業(yè)登記是羈束行政行為，也就是說，是否給予登記，登記機關(guān)無自由裁量權(quán)。對符合法定條件的登記申請，登記機關(guān)必須依法受理并給予登記，反之應(yīng)當拒絕登記。特征四，企業(yè)登記的內(nèi)容為法定內(nèi)容，依據(jù)的是法律事實。法律事實是一種能用證據(jù)證明的事實。這意味著法律事實不僅是客觀事實，而且它還應(yīng)是能用證據(jù)證明的客觀事實。法律事實可能不符合或不完全符合客觀事實。企業(yè)登記的“證據(jù)”應(yīng)當是指企業(yè)登記