第三章 沖突規(guī)范與準據(jù)法

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1、第三章沖突規(guī)范與準據(jù)法第一節(jié)沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)和類型第二節(jié)系屬公式與連結(jié)點第三節(jié)準據(jù)法及其確定第一節(jié)沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)和類型一、沖突規(guī)范的概念二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)三、沖突規(guī)范的類型四、沖突規(guī)范的發(fā)展一、沖突規(guī)范的概念——沖突規(guī)范（conflictrules）又稱法律適用規(guī)范、法律選擇規(guī)范，它是指出某種涉外民事關(guān)系應該適用何國法律來調(diào)整的規(guī)范我國新法第36條不動產(chǎn)物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。n沖突規(guī)范不能直接確定當事人的權(quán)利與義務。二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上由范圍和系屬（準據(jù)法）兩個部分組成。范圍：是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系

2、或要處理的法律問題。系屬：是調(diào)整這一民事關(guān)系或處理該法律問題所應適用的法律。n“不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法”n范圍系屬分析結(jié)構(gòu)并掌握沖突法的幾個主要概念“侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法”范圍系屬n連結(jié)點n結(jié)合具體案情找到了具體法律：準據(jù)法n特點:1、從功能上說，它是法律適用規(guī)范。2、從性質(zhì)上看，它是一種間接調(diào)整規(guī)范。3、從法律規(guī)范本身來看，它結(jié)構(gòu)特殊。三、沖突規(guī)范的類型n----根據(jù)沖突規(guī)范的系屬不同，將其分為n單邊沖突規(guī)范n雙邊沖突規(guī)范n選擇型沖突規(guī)范n重疊型沖突規(guī)范（一）單邊沖突規(guī)范n-----其系屬直接指明只

3、適用內(nèi)國法，或直接指明只適用外國法。（要么……要么……）n我國合同法第126條規(guī)定：“……在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同，適用中華人民共和國的法律”。（內(nèi)國法）n1926年的英國《（非婚生子女）準正法》第8條規(guī)定：“子女是否因雙親的事后婚姻而準正，如果該婚姻締結(jié)時生父的住所不在英國，適用該住所地法?！?外國法)（二）雙邊沖突規(guī)范n----系屬既不明確規(guī)定適用內(nèi)國法，也不明確規(guī)定適用外國法，而是提供一個以某種標志（即連結(jié)點）為導向的法律適用原則。只有根據(jù)這一

4、標志，結(jié)合某一具體民事關(guān)系的有關(guān)事實情況，才能推定該民事關(guān)系應該適用內(nèi)國法還是適用外國法。（可能……也可能……）n我國新法第40條權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用質(zhì)權(quán)設立地法律。（三）選擇型沖突規(guī)范n-----它規(guī)定了兩個以上的系屬，但實際適用時只能選擇其中一種適用。n1、無條件選擇型沖突規(guī)范，即對系屬的選擇不附加條件。n例如，新法第39條有價證券，適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律。n2、有條件選擇型沖突規(guī)范，即選擇是有條件的，必須按順序選用。n例如，新法第47條不當?shù)美?、無因管理，適用當事人協(xié)議選擇適用的法律

5、。當事人沒有選擇的，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律。（四）重疊型沖突規(guī)范n-----其系屬指明必須同時適用兩種或兩種以上的法律。n例如，原民法通則146條在規(guī)定“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”的同時，還規(guī)定“中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！眓“婚姻成立的要件依各當事人本國法”。（日本《法例》）類型小結(jié)n單邊與雙邊都是一個系屬，雙邊可拆分成兩個單邊；n選擇與重疊都是兩個以上的系屬，都是雙邊的演變；n單邊少

6、，重疊嚴，雙邊和選擇代表國際私法追求的目標和發(fā)展方向，目前在各國的立法中采用最多。四、沖突規(guī)范的發(fā)展（連結(jié)點的發(fā)展）n（一）軟化處理：n1、意思自治原則n2、最密切聯(lián)系原則n3、增加連結(jié)點的數(shù)量四、沖突規(guī)范的發(fā)展n（二）采用“分割法”n1、對同類法律關(guān)系的不同方面的分割；n2、對同類法律關(guān)系按照性質(zhì)不同進行分割。四、沖突規(guī)范的發(fā)展（三）三類新型雙邊沖突規(guī)范普遍采用1、選擇性：n（1）放寬某些法律行為有效性的形式要件或?qū)嵸|(zhì)要件，如遺囑；n（2）某些法律上的身份關(guān)系更容易成立，如夫妻關(guān)系。n2、重疊性：對某些實體結(jié)果的產(chǎn)生從嚴掌

7、握。n3、保護性：受害者、消費者、受雇傭者以及被扶養(yǎng)人等最終被法律確定為弱者的人們，適用于有利于弱者的實體法第二節(jié)系屬公式與連結(jié)點一、系屬公式二、連結(jié)點一、系屬公式（formulaofattribution）n-----概念n在長期的國際私法實踐中，傳統(tǒng)雙邊沖突規(guī)范的一些系屬被固定下來，成為解決不同種類民事關(guān)系的法律沖突的公式，被稱為系屬公式。n------七個常見的系屬公式n系屬公式的名稱：是以……為連結(jié)點的系屬公式。主要用于解決……問題。（一）屬人法n1、含義：指以當事人的國籍，住所或居所為連接點的系屬公式，主要用于解決

8、有關(guān)人的能力，身份，婚姻家庭和財產(chǎn)繼承等方面的法律沖突問題。n2、產(chǎn)生：屬人法起源于14世紀巴特魯斯的“人法”，最初是指人的住所地法。1804年《法國民法典》將屬人法解釋為人的本國法。造成了屬人法中住所地法與本國法對峙的局面。n3、發(fā)展：A住所地法優(yōu)先的傾向nB慣常居所地法的出現(xiàn)n4、法人