資源描述：
《破產(chǎn)取回權之初探.doc》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關內容在學術論文-天天文庫。
1、破產(chǎn)取回權之初探破產(chǎn)程序開始之后，處于破產(chǎn)管理人占有管理之下的財產(chǎn)常常會引發(fā)許多法律問題。比如破產(chǎn)管理人占有管理的現(xiàn)實財產(chǎn)多于法定分配財產(chǎn)，這一問題的解決者是破產(chǎn)程序中的取回權?！ ∫弧⑷』貦嗟姆蓛群 。ㄒ唬└拍睢 ∷^取回權，是指當破產(chǎn)清算組接管破產(chǎn)企業(yè)移交的財產(chǎn)時，對于不屬于破產(chǎn)企業(yè)的那部分財產(chǎn)，其所有人有從破產(chǎn)管理人處取回的權利。對取回權予以肯定和規(guī)制，是各國破產(chǎn)法的通例，我國破產(chǎn)法第29條對此也做出了規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)內屬于他人的財產(chǎn)，由該財產(chǎn)的權利人通過清算組取回。”這就是關于取回權的原則性規(guī)定。[1]但是，和國外破
2、產(chǎn)法相比，再考慮破產(chǎn)司法的實際需求，我國企業(yè)破產(chǎn)法的這種規(guī)定，僅屬于一般取回權的制度，而并未涵括取回權制度的全部應有內容，尚有待于立法的進一步完善?！ 。ǘ┨卣鳌 ∪』貦嗍瞧飘a(chǎn)法上的一項特殊權利，它淵源于民法上的財產(chǎn)返還權，但又有所改造和創(chuàng)新；它類似于破產(chǎn)法上的別除權和抵銷權，但又有較多區(qū)別。所有這些，都在其特征中體現(xiàn)出來?！ ?、取回權以所有權及其它物權為基礎，具有物權性?！ ∪』貦嗟男惺咕哂薪^對性和無條件性。依照民法理論，只有在占有非法或者占有無因的情形下，權利人才可以行使財產(chǎn)返還請求權。若在占有人合法占有期間，該請求權則
3、無從談起。取回權不同，只要占有人已受破產(chǎn)宣告，無論其占有是否合法或者期限是否屆滿，都可以行使?！ ?、取回權的標的物是不屬于破產(chǎn)人所有的占有財產(chǎn)?！ ∑飘a(chǎn)人對取回權標的物的占有，既可以是現(xiàn)在占有，曾經(jīng)占有，也可以是即將占有。不同的占有形態(tài)，產(chǎn)生不同性質的取回權。現(xiàn)在占有形成一般取回權，曾經(jīng)占有形成賠償取回權，特別取回權則由即將占有演變而成。無論何種占有，只要其標的物不屬破產(chǎn)人所有，都構成取回權的法定理由。[2] 3、取回權人對取回權的標的物享有所有權或支配權?！ 槿』貦嗳怂卸纬傻娜』貦?，所基于的乃是民法上的物權；為取回權
4、人所支配而形成的取回權，所基于的乃是民法上的債權，這一點使之與別除權區(qū)別開來。8 4、取回權的行使不通過破產(chǎn)程序，但必須以破產(chǎn)管理人為相對人?！ ∑飘a(chǎn)管理人誤將不屬于破產(chǎn)人的其他人財產(chǎn)置于自己的控制之下，事實上已構成對他人財產(chǎn)的“善意侵權”[3]，但此時對該財產(chǎn)的管理處分權仍由破產(chǎn)管理人行使，對破產(chǎn)財產(chǎn)的任何形式的處置，都必須通過破產(chǎn)管理人。但取回權人行使取回權，取回自己的財產(chǎn)，并不是接受債權清償，所以無需通過破產(chǎn)程序。[4] ?。ㄈ┰蚝妥饔谩 ∑飘a(chǎn)取回權，是為了消除或者糾正破產(chǎn)管理人占有管理的現(xiàn)實財產(chǎn)，同法定分配財產(chǎn)之間
5、的不一致現(xiàn)象而設立的權利制度。現(xiàn)實財產(chǎn)，是破產(chǎn)管理人依破產(chǎn)占有財產(chǎn)的現(xiàn)狀而予以接管的所有財產(chǎn)的總稱。法定分配財產(chǎn)，是依破產(chǎn)程序可以分配給債權人的破產(chǎn)人的責任財產(chǎn)?！ ∑飘a(chǎn)程序是對破產(chǎn)人財產(chǎn)的概括的強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)宣告有保全破產(chǎn)人占有的所有的財產(chǎn)的效力。破產(chǎn)宣告時，不論破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)，是否為破產(chǎn)人的責任財產(chǎn)，都轉移給破產(chǎn)管理人占有支配，未經(jīng)破產(chǎn)管理人的同意，任何人不得對破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)加以處分。而且，法律并不要求破產(chǎn)管理人在接管破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)時，先查明破產(chǎn)人的責任財產(chǎn)。由此，破產(chǎn)管理人在接管破產(chǎn)人的財產(chǎn)時，為保全債權人的共同
6、受償利益，實際上應當將破產(chǎn)人占有的所有財產(chǎn)不加區(qū)分的一同予以接管。這樣，就有可能將原不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的他人財產(chǎn)也列入破產(chǎn)財產(chǎn)加以管理。破產(chǎn)管理人占有的他人財產(chǎn)，不能作為破產(chǎn)財產(chǎn)加以分配，應當允許真正的權利人取回其財產(chǎn)。于是，產(chǎn)生了破產(chǎn)取回權制度?！ ∑飘a(chǎn)取回權有兩個方面的作用，其一是有助于財產(chǎn)權利人實現(xiàn)對財產(chǎn)的權利，其二是有助于破產(chǎn)管理人糾正占有他人的不應用于分配的財產(chǎn)現(xiàn)象，切實將他人財產(chǎn)剔除于破產(chǎn)財產(chǎn)之外。[5] ?。ㄋ模嗬举| 對破產(chǎn)取回權的權利本質學理上一直存有爭議，涉及到它是訴訟法上的異議權還是實體法上的請求權的問題。
7、如何回答這個問題，直接關系到權利人如何行使取回權，具有較大的現(xiàn)實意義。若將取回權歸結為訴訟上的異議權，取回權就屬于訴訟上的形成權，則第三人行使權利的途徑只有提起形成訴訟，訴訟外的方式自然被排拒在外。不僅如此，即便在形成訴訟中，原告人恒為第三人，被告人則恒為破產(chǎn)管理人，而沒有相反的可能。若將取回權定性為實體法上的請求權，則第三人行使權利的途徑除提起訴訟外，還可以直接向相對人提出請求，權利人就此具有選擇權。而且提起訴訟時，所提起的訴訟，既可以是確認之訴，也可以是給付之訴。前者的目的在于確認取回權是否存在以及其標的物的歸屬；后者的目的
8、在于請求司法上的強制執(zhí)行。在這里，形成之訴反而沒有產(chǎn)生的可能。不僅如此，當事人在訴訟中是原告還是被告，也根據(jù)訴權發(fā)動的狀況而不同，并不是恒定的。8 那么破產(chǎn)取回權的權利本質究竟是哪一個呢？主張取回權是訴訟上的異議權的觀點認為，破產(chǎn)程序的實質仍是強制執(zhí)行程序，破
