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1、淺談中國民法的近代化本文主要對民初法人制度以及在此基礎(chǔ)上對中國民法近代化等問題進行一番剖析。在本文中，筆者通過對民初法人制度的分析，尋找具體制度折射出民法近代化的時代特征，試圖得到法治變革中的一些一般性的認(rèn)識。從而以接引歷史之燭光照當(dāng)下之現(xiàn)實，為我國現(xiàn)今將制定的民法典提供歷史鏡鑒。一、前言關(guān)于中國民法的近代化，學(xué)者們有廣泛的論述。潘維和在〈〈中國近代民法史〉〉一書中介紹了當(dāng)時的立法情況，并整編了〈〈大清民律草案〉〉和〈〈民國民律草案〉〉原文。[1]黃源盛教授收集了大量資料，作《大理院民事判例全文匯編》，并探討了判例在民初的法源地位，為法史學(xué)近代法研究做出了卓越貢獻。朱勇教
2、授主編了《中國民法近代化研究》，較為系統(tǒng)闡述了近代民法的幾個方面。就具體制度和問題來看，近代民法的體例、法源、原則，以及物權(quán)、典權(quán)、契約等制度，均有學(xué)者的論著涉及。單就民國初年的法人制度，惟有黃章一先生在《近代中國法人制度的創(chuàng)設(shè)》、《略論民國初年法人制度的萌芽_以大理院寺廟判決為中心》兩篇文章中進行了較為詳盡的論述。[2]民國初年，法人制度在民法實踐中得以創(chuàng)設(shè)，總是不免被烙上時代的印記。在本文中，筆者通過對民初法人制度的分析，尋找具體制度折射出民法近代化的時代特征，試圖得到法治變革中的一些一般性的認(rèn)識。二、民初法人制度概述(一)民初法人制度的創(chuàng)設(shè)法人是具有民事權(quán)利能力和民
3、事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的基本法律特征，可以歸納為四點：“第一，法人是是依法成立的一種社會組織。第二，法人擁有獨立的財產(chǎn)或者經(jīng)費。第三，獨立承擔(dān)民事責(zé)任。第四，法人能夠以自己的名義參加民事活動”[3]。根據(jù)黃章一先生整理的《法人判例要旨匯整表》，可以大致明了大理院法人判例的通盤概況：“表中共收入大理院判例47則，分為通則、社團和財團三個部分。其中每一則判例又有序號、案號、案由、法源依據(jù)和判例要旨五部分構(gòu)成。從案由看，除少數(shù)是選舉董事及會員入會等法人內(nèi)部事務(wù)外，大部分是關(guān)于法人作為獨立主體的民事財產(chǎn)關(guān)系糾紛。從法源依據(jù)看，審理此類案件的主要
4、依據(jù)是民事法條理。從判例要旨看，其具體闡述了法人制度產(chǎn)生的原因，規(guī)定了法人的設(shè)立、法人的分類及法人的民事權(quán)利義務(wù)。從整體上看，關(guān)于寺廟判例居多，達(dá)14例[4]。(二)民初法人制度的特征從法人判例要旨匯整表中可見，民初法人制度有以下幾個顯著特征：1、民初法人制度的初步創(chuàng)設(shè)。在中國傳統(tǒng)社會中，民法是不發(fā)達(dá)的?！氨M管經(jīng)過了晚清修律的歷史變遷，民法的許多制度(包括法人制度)在民國以前并未建立起來”[5]。從判例要旨匯整法源依據(jù)一欄可見，民初法人制度的實踐，既沒有法條的明文規(guī)定，又沒有習(xí)慣法作依據(jù)，主要是以條理為依。由此可見，法人制度在民初是初創(chuàng)階段。2、寺廟判例占了很大比例。在判
5、例要旨匯整的47個判例中，寺廟判例占了14例。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)的原因是：“遠(yuǎn)因——清律對寺觀寺產(chǎn)的態(tài)度，即大清律例對于寺觀庵院神祠本身產(chǎn)權(quán)歸屬并未明確表明其立場;近因——清末的廢廟興學(xué)潮流，寺觀神祠被無償改為學(xué)堂，使得廟產(chǎn)糾紛層出不窮”[6]。寺廟作為法人制度創(chuàng)設(shè)時期的重要主體，與民國初年的經(jīng)濟狀況和傳統(tǒng)文化有一定的關(guān)系。3、大理院法官的作用突出。民國初年，《大清民律草案》隨著辛亥革命的炮火在胚胎中喪生，政局動蕩，軍閥專制，法學(xué)家們還未能適時頒布一部新的民法典來維持新秩序。大理院的法官們富有法律實務(wù)經(jīng)驗，具有良好的法學(xué)素養(yǎng)，他們創(chuàng)制判例和解釋例，作用顯著。民初法人制度的創(chuàng)設(shè)
6、就是很好的例證。三、中國民法近代化的特征透過民初法人制度的創(chuàng)設(shè)來觀察，中國民法的近代化的特征可歸結(jié)如下：1、中國的民法近代化起步艱難。中國民法的近代化，發(fā)端于《大清民律草案，真正意義上的起步是在民國初年。從法人制度的創(chuàng)設(shè)可以窺其一二。政局動蕩，缺乏傳統(tǒng)的民法土壤，沒有充足的立法資源，面臨著東西文化的碰撞和沖突，民法的近代化是在法律實踐者的不斷探索、不斷總結(jié)中邁出了法制史上重要的一步，可謂起步艱難。2、中國民法現(xiàn)代化的過程是對傳統(tǒng)的繼受和變通。人是歷史的囚徒。法律的發(fā)展也是根植于傳統(tǒng)的發(fā)展。法人制度中寺廟判例要旨的數(shù)量大的另一個啟示：“是社會經(jīng)濟的其他組織體的數(shù)量較小”[7
7、]。中國傳統(tǒng)經(jīng)濟是自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟，近代私經(jīng)濟雖然得到一定程度的發(fā)展，但這些經(jīng)濟成分只是集中在少數(shù)沿海城鎮(zhèn)和發(fā)達(dá)地區(qū)，中國的廣大農(nóng)村還是以小農(nóng)經(jīng)濟為主。這導(dǎo)致民初中國具有獨立主體的法人組織是為數(shù)不多的。中國民法的近代化，受著傳統(tǒng)經(jīng)濟的制約。這也是民初民法近代化起步艱難的根本原因。3、法律家在中國民法的近代化中起重要作用。民初的法人制度缺乏廣泛的經(jīng)濟基礎(chǔ)，大理院的法官們運用自己的經(jīng)驗，“以‘條理’作法源依據(jù)，創(chuàng)設(shè)了法人制度，實現(xiàn)了對傳統(tǒng)的變通，為民法的現(xiàn)代化做出了卓越貢獻”[8]。民國初期對民法近代化做出貢獻的法律職業(yè)者包括大
