盜竊未遂定罪處罰的困惑及建言

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1、盜竊未遂定罪處罰的困惑及建言【摘要】我國刑法總則對犯罪未遂的定罪處罰原則作了概括性規(guī)定，對分則規(guī)定的犯罪是普遍適用的，盜竊、詐騙等財產(chǎn)經(jīng)濟犯罪也不例外。但有關司法解釋對盜竊、詐騙未遂的定罪處罰規(guī)定與刑法規(guī)定相互沖突，造成司法實踐無所適從。因此在刑法修訂前建議最高人民法院作出符合刑法規(guī)定的補充解釋，使罪刑法定原則得到貫徹落實和案件得到公正處理?！　　娟P鍵詞】盜竊未遂；定罪處罰；沖突；建議　　【正文】　　在財產(chǎn)經(jīng)濟犯罪中，對于已經(jīng)著手實行犯罪行為，由于行為人意志以外的原因而未獲取財物的犯罪未遂形態(tài)，如盜竊、詐騙、敲詐勒索、貪污未遂等是否能定罪處罰、怎

2、樣定罪處罰在刑法理論上存有爭議，在司法實踐中理解和做法不一，以致影響罪刑法定、罪刑相適應刑法基本原則的貫徹落實和案件的公正處理。本文以較為典型的盜竊未遂的定罪處罰問題談談個人的一些粗淺看法，請專家和同行指教?！　∫?、關于犯罪未遂的定罪處罰原則　　在各國刑事立法及刑法理論上，對于犯罪未遂的定罪規(guī)定及主張主要有以下幾種：　　1、列舉性規(guī)定，即在總則中規(guī)定處罰未遂犯以刑法分則有特別規(guī)定為限，在分則中設立處罰未遂犯的特別規(guī)定。如日本、韓國等采用這種規(guī)定。如日本刑法第四十四條規(guī)定“處罰未遂罪的情形，在各本條中予以規(guī)定。”　　2、概括與列舉相結合式規(guī)定，即在

3、刑法總則中對重罪未遂的處罰采取概括性規(guī)定，對輕罪未遂的處罰采取列舉式規(guī)定，總則載明以分則有特別規(guī)定為限。如德國刑法第二十三條第一款規(guī)定“重罪的未遂一律處罰；輕罪的未遂的處罰以法律有明文規(guī)定為限”?！　?、概括性規(guī)定，即只在總則中規(guī)定處罰未遂犯的一般原則，如法國、俄羅斯、瑞士等。如瑞士刑法第二十一條第一款對犯罪未遂規(guī)定為“行為人在開始實施重罪或者輕罪后，未將其違法行為實施終了的，從輕處罰?！蔽覈谭ú捎玫囊彩歉爬ㄐ砸?guī)定，即“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”[1]　　對

4、于犯罪未遂的處罰原則大致有三種觀點：一是同等主義觀點，認為未遂犯與既遂犯的主觀惡性是相同的，應與既遂犯處于同等之刑；二是必減主義觀點，認為在犯罪未遂情況下，因犯罪結果沒有發(fā)生，實際危害自然比既遂輕，因此對于未遂犯的處罰當然地輕于既遂犯。三是得減主義觀點，認為對未遂犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰，至于是否從輕、減輕，則由審判機關根據(jù)實際危害大小和犯罪人主觀惡性大小等因素裁量。得減主義摒棄了同等主義和必減主義只注重主觀或客觀的片面性，用主客觀相統(tǒng)一來衡量比較犯罪既遂之差別，從而決定對未遂犯是否從輕、減輕處罰，因此具有合理性。[2]　　我國刑法理論認為

5、，具有相當程度的社會危害性是犯罪的本質特征，犯罪的不同形態(tài)或不同階段具有不同的社會危害性，與犯罪既遂相比，犯罪未遂的危害性一般小于既遂，在其他因素相同情況下，對于未遂都應處以輕于既遂的刑罰。當然，犯罪未遂對于不同的犯罪及未遂的各種形態(tài)，其社會危害性也不一定小于既遂，即犯罪未遂在客觀上雖未造成結果或未完成犯罪行為，在主觀上未能全部實現(xiàn)犯罪意圖，但其社會危害性卻已達到了既遂的程度，在這種情況下，也對犯罪未遂一概處以輕于既遂的刑罰，有違罪刑相適應的刑法基本原則。因此我國1979年刑法和1997年修訂刑法對犯罪未遂均采用得減主義觀點，明確規(guī)定：“對于未遂

6、犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！边@就是我國刑法規(guī)定的犯罪未遂的處罰原則。　　二、關于盜竊未遂司法解釋的定罪處罰規(guī)定　　早在1984年11月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第一條在如何認定盜竊罪中規(guī)定，“對于潛入銀行金庫、博物館等處作案，以盜竊巨額現(xiàn)款、金銀或珍寶、文物為目標，即使未遂，也應定罪并適當處罰?！?992年12月11日兩高解釋更明確規(guī)定“已經(jīng)著手實行盜竊行為，只是由于行為人意志以外的原因而未造成公私財產(chǎn)損失的，是盜竊未遂。盜竊未遂，情節(jié)嚴重的，如確以巨額現(xiàn)款、國家珍貴文物或者貴重物品

7、等為盜竊目標的，也應定罪并依法處罰?！钡瑫r規(guī)定個人盜竊公私財物雖然已達到“數(shù)額較大的”的起點標準，如果盜竊未遂，情節(jié)輕微的，可不作為犯罪處理。1997年11月4日最高人民法院審判委員會通過、1998年3月17日施行的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，“根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪。盜竊未遂，情節(jié)嚴重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。”何為“情節(jié)嚴重”？根據(jù)《解釋》第六條規(guī)定，盜竊數(shù)額達到“

8、數(shù)額較大”的起點，并具有下列情形之一的，可以認定為情節(jié)嚴重：1、犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節(jié)嚴重的主犯；2、盜竊金融機構的：3、