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《談?wù)撔谭ㄖ械男袨椤獜摹胺缸锸切袨椤钡健胺缸镉行袨椤闭撐摹酚蓵T上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在工程資料-天天文庫。
1、談?wù)撔谭ㄖ械男袨椤獜摹胺缸锸切袨椤钡健胺缸镉行袨椤闭撐?freelidt)提出,強調(diào)從社會意義上評價行為的重要性。在行為的概念中引入了社會評價的因素。該理論認(rèn)為刑法中的行為可以根據(jù)三個要素進(jìn)行概括:有意性、有體性和社會性。5(P232)對此,有學(xué)者認(rèn)為,社會行為論將“社會性”作為行為的本質(zhì)要素,而將犯罪的主觀要素排斥于行為的概念之外,僅將其作為責(zé)任處理。4(P168-169)。社會行為論具有很強的涵蓋功能,可以將作為與不作為、故意與過失犯罪都容納到此概念之下,但其區(qū)分作用卻是有限的,因為“社會重要性”概念本身不明確,完全可以將物理強制下造成損害根據(jù)社會利益說成是有社會重要性的
2、,同時又可以根據(jù)個人責(zé)任的立場說成是沒有社會重要性的,造成二律悖反的結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為,在忘卻犯的情況下,根據(jù)社會行為論可能得出不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。所謂忘卻犯,就是沒有認(rèn)識的過失的不作為犯,例如扳道員因為疏忽而忘了在一定的時間降下遮斷機,造成火車與汽車相撞的重大事故。根據(jù)社會行為論,就會認(rèn)為不是行為。6(P28)同時,容易混淆行為論與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。如果在行為論中就對社會意義進(jìn)行評價,無疑會造成價值前置,不利于罪刑法定的實現(xiàn)。4.倫理行為論與社會行為論一樣,倫理行為論也是從行為的價值角度尋求刑法中行為的本質(zhì)屬性。該觀點為日本學(xué)者小野清一郎所主張。論者認(rèn)為:“歷來行為論的通病,都在于把行
3、為當(dāng)成法律的構(gòu)成要件評價之前的東西來考慮的”,2(P45)這是一種“純粹行為論”,“應(yīng)當(dāng)把刑法當(dāng)作在根本上是以倫理的、以及人倫關(guān)系中實踐的道理或條理為根基的東西。由此出發(fā),就不能不認(rèn)為,刑法中的行為,也是倫理觀點中的行為。作為倫理主體的行為(業(yè))而成為倫理價值判斷對象的,就是行為”。2(P46)雖然理論的前提稍有不同與社會行為論,但是由于都是價值論的立場,因此可以說該種觀點具有與社會行為論相同的優(yōu)缺點。5.人格行為論人格行為論由日本學(xué)者團藤重光、德國學(xué)者考夫曼(Arthur.kaufmann)所主倡。該觀點是從人格形成意義上觀察行為而形成的行為理論。其核心主張是“行為是行為者人
4、格的主體的實現(xiàn),或者說是行為人人格的發(fā)現(xiàn)”。1(P67)其立基的前提是,行為是在人格與環(huán)境相互作用中,依據(jù)行為人的人格態(tài)度而形成的。由此出發(fā),人的身體動靜,只有與主體的人格態(tài)度相結(jié)合,并能認(rèn)為是其人格主體的現(xiàn)實化,才能認(rèn)為是行為。人格行為論可以很好地解釋各種類型的犯罪,如故意、過失、作為、不作為,甚至刑法中體現(xiàn)行為人人格的慣犯都得到了很好的概括,在這種理論的基礎(chǔ)上,行為的涵蓋機能是體現(xiàn)最完美的。同時,人格行為論把痙攣、機械的神經(jīng)反射及意識喪失的行為都排除在刑法的視野之外,很好的實現(xiàn)了行為的區(qū)別機能。但是它的缺陷也很明顯。其一,人格行為論所說的人格態(tài)度是主觀主義刑法理論的產(chǎn)物,無
5、法避免難以界定人格態(tài)度的窘境。其二,精神病的犯罪同樣是行為人人格態(tài)度的體現(xiàn),卻不是刑法所重視的行為。二、“犯罪是行為”與其誤區(qū)綜上所述,人們還沒有在統(tǒng)合所有犯罪樣態(tài)的努力中得到回報。于是我們就不得不考慮這樣的問題:為什么要用行為概念統(tǒng)合所有的犯罪樣態(tài)呢?這一努力本身是否值得反思呢?中世紀(jì)刑法是殘酷的、擅斷的、實質(zhì)的,人們常常因為表達(dá)自己不同于基督教定律的思想而受到懲罰。伴隨著人權(quán)觀念的形成和發(fā)展,處罰思想受到啟蒙思想家的猛烈抨擊。孟德斯鳩認(rèn)為思想不能構(gòu)成犯罪,主觀歸罪只能將公民的自由剝奪殆盡,因而是一種暴政。同樣,用于表達(dá)自己意思的文字本身也不能構(gòu)成犯罪,進(jìn)而孟德斯鳩認(rèn)為只有行
6、為才能成為犯罪的載體。7(P23)從這時起,行為概念就與犯罪結(jié)下了不解之緣。刑法中的行為概念,據(jù)說是黑格爾的門徒從黑格爾哲學(xué)中引入的。黑格爾認(rèn)為,意志作為主觀的或者道德的意志表現(xiàn)于外時,就是行為。5(P229)盡管黑格爾是從哲學(xué)意義上闡釋行為,但是它對刑法中行為概念的確立有重要意義。由于價值取向上對行為的強調(diào)和行為概念引入刑法學(xué)的體系兩方面的原因,行為與犯罪在觀念上被人們?nèi)找婷芮械穆?lián)系在一起,于是“犯罪是行為”觀念得以形成。這種觀念表現(xiàn)在刑法學(xué)的各種術(shù)語中,如犯罪行為、過失行為、原因自由行為等;同時也表現(xiàn)于學(xué)術(shù)討論,如不作為的行為性、原因自由行為的行為性、間接正犯的行為性、持有
7、的行為性等。犯罪被等同于行為本身。正是“犯罪是行為”這一大前提使得人們在討論行為論問題時陷入了誤區(qū)。眾所周知,行為概念在刑法學(xué)中有統(tǒng)合機能、解釋性機能與區(qū)別機能,如果我們把犯罪與行為相對等,就會造成過分地注重行為概念的統(tǒng)合機能。其實,要想為刑法中所有的犯罪找到一個妥當(dāng)?shù)纳衔桓拍钍抢щy的。如果將對刑法中行為的概念分類,可以有存在論和價值論兩種。首先我們來看存在論的思路。所謂存在論思路,就是從行為的外在特征(因果行為論)或者內(nèi)在特征方面(目的行為論)來為刑法中行為概念奠定基礎(chǔ)。但正如上文介紹行為
