論戲謔行為及民事法律后果上

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1、.論戲謔行為及其民事法律后果(上)——兼論戲謔行為與懸賞廣告的區(qū)別楊立新中國人民大學法學院教授,朱巍中國人民大學法學院　　關(guān)鍵詞:法律行為/戲謔行為/懸賞廣告　　內(nèi)容提要:中國現(xiàn)有的民事法律缺少關(guān)于戲謔行為的立法,《民法通則》和《合同法》也只是以重大誤解、顯失公平來概括意思表示的不真實。這種立法模式既不同于德國單獨規(guī)制戲謔行為,又不同于日本將戲謔行為劃歸真意保留,在司法實踐中很容易與懸賞廣告相混淆。針對上述難題,本文從分析戲謔行為入手,然后分析其與懸賞廣告之間的區(qū)別,進而提出司法實踐的建議?！　∫?、涉及戲謔行為的典型案例的案件簡介　　2006年4月1日,被譽為“

2、世界陶王”的被告刑良坤在中央電視臺《鄉(xiāng)約》節(jié)目中表示,如果有人能完成五層吊球陶器制作,即可獲得刑良坤藝術(shù)中心三層房產(chǎn)及樓內(nèi)所有財產(chǎn)。原告孫震決定破解這個“世界之謎”,經(jīng)過一年的研究,完成了五層吊球陶器。被告以“內(nèi)層吊球旋轉(zhuǎn)不靈活”、“沒見到作品為理由”,不予認可。之后,原告繼續(xù)努力完成一件各方面均出色的作品,...并且拍攝了作品照片和DV短片,于是向被告發(fā)出律師函,并寄去照片和光盤,但始終沒有得到答復。原告于2007年6月8日向法院提交訴狀,請求法院判決確認自己和被告懸賞廣告成立并且生效。被告及律師稱,該訪談節(jié)目不是廣告活動,而且對原告的作品提出制作的結(jié)構(gòu)和初衷

3、不相符,外觀雖然一致,但“兩者不是一回事”?！　》ㄔ簩徖碚J為,被告在央視訪談節(jié)目中,對社會公開的懸賞表示,內(nèi)容具體、確定,是真實的意思表示并且未違反法律禁止性規(guī)定,從而構(gòu)成要約。原告收看該節(jié)目后,按照要求完成作品,以其行為進行承諾,因此,雙方意思表示真實、合法、有效,并且符合要約要件,懸賞廣告合同依法成立。因此,判決被告履行懸賞的內(nèi)容,將該藝術(shù)中心房產(chǎn)及樓內(nèi)財產(chǎn)交給原告所有?！　徟虚L認為,該案是要約承諾的一種形式,是按照契約自治和誠實信用原則,只要不違反法律強制性規(guī)定和公序良俗,合同即為有效?！　Υ?我們曾經(jīng)在《檢察日報》發(fā)表過評論,認為本案不構(gòu)成懸賞廣告,

4、其性質(zhì)應當是戲言。[1]對此,有人支持,有人反對。[2]反對的意見主要是在公共場合公開宣言應當認定為懸賞廣告,戲言并非為法律概念,對被告的行為做一個非法律概念的定性,似乎不利于看清民事行為的法律真實?！　”景干婕暗奖桓娴男袨榫烤故菓屹p廣告還是戲謔行為,戲謔行為的概念和性質(zhì)究竟應當如何界定,...以及戲謔行為的構(gòu)成和法律后果究竟如何等一系列問題,需要進行深入研究。尤其是我國《民法通則》沒有規(guī)定戲謔行為,司法實踐對戲謔行為缺少必要的審判經(jīng)驗,以上反對將邢良坤的行為界定為戲言的意見則更進一步說明,我國理論界和實務界對戲謔行為的研究的欠缺。因此,在理論上對這些問題的探討

5、就顯得更為必要和緊迫?！　《?、戲謔行為的概念和特征應當如何表述　　(一)戲謔行為的概念　　法律之所以賦予意思表示以法律效果,主要是因為表示乃是將意思做無誤的表達。[3]如果意思表示有瑕疵,那么將必然會影響到法律行為的有效性。按照德國法來看,這種發(fā)生在意思和表示連接上的瑕疵,對意思表示來說可以是致命的。這是因為法律對意思表示效力的評價是以意思與表示一致為前提的。按照《德國民法典》將意思表示瑕疵類型化分析,應當區(qū)分出真意保留、戲謔行為、虛偽表示和表示錯誤四種表示和意思不一致的情形。戲謔行為(perjocumscherzerklaerung),就是戲言,是指表意人基于

6、游戲目的而做出表示,并預期他人可以認識其表示欠缺誠意。[4]這種概念界定是正確的。典型的戲謔行為有娛樂性言談、吹噓、或出于禮貌的不嚴肅承諾。德國法稱之為“非誠意表示”,換言之,即當表意人預期他人可以認識其表示欠缺誠意時,其意思表示無效。[5]史尚寬先生稱其為“謂預期他人不為其所誤解而佯為之意思表示”,[6]并指出,“按其時表意人之容態(tài)及周圍情事,表意人明無受法律的約束之意思”,...與其他意思表示瑕疵(尤其是真意保留)相區(qū)別,他又將戲謔行為分為“惡謔”與“善謔”,前者是謂表示人期待他人以其表示為真意時,而為之表示;后者謂表意人預期他人認識其表示之非真意時,而為之

7、表示。顯而易見,“惡謔”屬于真意保留之范圍,發(fā)生真意保留之效果,即法律評價有效。[7]我們的分析是針對一般意義上戲謔行為——“善謔”。德國法將戲謔行為和真意保留加以區(qū)分,并列至于法典的第118條和第116條。[8]我國民法沿襲了這種意思表示瑕疵類型化的傳統(tǒng),但卻沒有對“戲謔行為”、“真意保留”等做出相應的規(guī)范,而僅在《民法通則》第59條籠統(tǒng)使用“重大誤解”概念去統(tǒng)領(lǐng)意思表示在各個階段所出現(xiàn)的瑕疵,導致在實踐中產(chǎn)生了很多混亂和矛盾?！　?二)戲謔行為特征　　1.戲謔行為系表意人故意為之,即意思與表示不一致是戲謔行為人故意造成的　　此特征與其他偶然造成之意思表示瑕疵

8、,比如錯誤等相區(qū)別。此種