共晶合金的凝固過程涉及到兩個固相的競爭形核及協(xié)同生長

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering共同訴訟的淵源及近代中國的繼受　　王嘎利　　提要:本文通過考察共同訴訟制度的演變過程和中國近代繼受共同訴訟制度的原因，認(rèn)為共同訴訟制度是歷史發(fā)展的必然產(chǎn)物，其衍生類型對于解決現(xiàn)實情形下的多數(shù)當(dāng)事人糾紛具有重要的意義和作用?！　∫?、共同訴訟制度的源起:與主觀的訴的合并的區(qū)別　　作為一種事實，共同訴訟很早就已存在，如在羅馬法時代有一種混合型訴訟，包括“共同財產(chǎn)分割之訴”和“遺產(chǎn)分割之訴”以

2、及人們要求在數(shù)位共同繼承人之間分割遺產(chǎn)。雖然今日的共同訴訟在人們的視野下已然成為主觀的訴的合并的同義詞，但是考察其歷史沿革可以發(fā)現(xiàn)，在最初的訴訟制度中兩者并不是同一的。前者是指數(shù)人為一個原告或一個被告的一個訴訟，而后者則是由數(shù)個原告或數(shù)個被告所構(gòu)成的數(shù)個訴訟的合并?！　≡诠帕_馬時期，法官對當(dāng)事人提出的證據(jù)，完全是憑借良心來自由地認(rèn)定和隨意取舍證據(jù)。[3]早期的羅馬法上并不禁止主觀的訴的合并這種訴訟形式，是否合并委諸于法務(wù)官(practor)[4]或負(fù)責(zé)審判的官吏自由裁量，以程序的簡化、快捷為考量的標(biāo)準(zhǔn)。到了羅馬共和時期(510B.C.—27B.C.)，訴訟形式不

3、管是法律訴訟抑或是程式訴訟，[5]都以訴訟程序的嚴(yán)格和形式為特征，同時由于實行書面審理主義和法定順序主義的強化，如果將糾紛中的多數(shù)當(dāng)事人合并到一個訴訟程序中進(jìn)行，并在相同的階段加以解決、從而作出終局判決，這絕非易事。[6]而學(xué)者間也傾向于建立一般妥當(dāng)性的概念與規(guī)范，從而決定當(dāng)事人要求合并的情形，其認(rèn)為:“主觀的合并，原則上被禁止，但有牽連關(guān)系者，不在此限。”[7]而到了帝政后期(27B.C.——565A.D.)，采行特別訴訟程序(有別于此前的訴訟分為事實審理和法律審理的程序)，“凡元首直轄行政區(qū)域之官吏，皆依元首之命令以執(zhí)行審判案件，當(dāng)事人之合意與否，概置不問，

4、蓋基于元首有發(fā)施命令之特權(quán)也?！盵8]此時的訴訟程序趨于簡便，裁判官享有較大的裁量權(quán)決定審理中的問題?！　〉聡s在14、15世紀(jì)間逐漸地繼受了羅馬法，再加上其本土上原來實行的日耳曼法，[9]逐漸發(fā)展出獨具特色的普通法。[10]此一時期的訴訟程序除了繼續(xù)實行書面審理主義、法定順序提出主義，更是對羅馬帝政后期審理制度中的做法加以固定，形成證據(jù)的取舍和立證的方法的一般原則，稱之為“法定證據(jù)主義”，從而法官的自由心證受到極大地限制和拘束。這時，如果允許同一訴訟程序上有多數(shù)當(dāng)事人的合并存在，當(dāng)事人彼此之間提出的事實主張和證據(jù)相互交錯甚至互相矛盾，則會使法院無論是認(rèn)定事實還

5、是判斷證據(jù)都會遭遇困境，增加訴訟遲延。因此，德國普通法時代中葉，仍禁止主觀的訴的合并?！　《c此同時，日耳曼法注重團(tuán)體，認(rèn)為凡國民成員，都具有取得國法上權(quán)利義務(wù)的資格。凡團(tuán)體成員，也都有取得其團(tuán)體中權(quán)利義務(wù)的資格。且團(tuán)體不只是各個人的總合，亦是獨立享有人格的實在體，而不是法律擬制的個人。其各個人于其個人之地位而外，更各有其團(tuán)體構(gòu)成員之地位。團(tuán)體的目的及利益，不僅為其自身的利益及目的，且亦構(gòu)成員全體的目的及利益。[11]這種團(tuán)體觀念反映到訴訟上，成為應(yīng)以全體為原告或被告的固有的共同訴訟概念，即有數(shù)個成員組成的團(tuán)體在法律上被視為是一個單一的權(quán)利義務(wù)主體，在涉及該團(tuán)體

6、的訴訟中，須以全體成員為訴訟主體，組成“一個訴訟團(tuán)體”共同進(jìn)行訴訟，由于此類團(tuán)體“有共同進(jìn)行訴訟的必要性”，所以稱之為“共同訴訟”(Genossenschaft或者Gesamthandsgemeinschaft).這種形式的“共同訴訟”，顯然和上述的“主觀的訴的合并”有所區(qū)別?！　《?、共同訴訟制度的演進(jìn):與主觀的訴的合并的融合　　進(jìn)入19世紀(jì)后，近代的訴訟法將認(rèn)定事實的形式化做法加以廢除，取而代之的是采用法官的自由心證這種完全信任法官的智慧來判斷案件事實的方式。[12]原先在書面審理主義以及法定證據(jù)主義之下而禁止主觀的訴的合并，不再有繼續(xù)維持的必要;在涉及多數(shù)人

7、的權(quán)利義務(wù)時，如果能在同一個訴訟程序、由同一法官進(jìn)行審理和裁判，不僅有助于形成正確的裁判，而且也能達(dá)到訴訟經(jīng)濟的目的。在追求訴訟經(jīng)濟的要求之下，一方或雙方有多數(shù)當(dāng)事人的訴訟所被承認(rèn)的范圍也隨之?dāng)U張。[13]這樣，多數(shù)當(dāng)事人訴訟被承認(rèn)的范圍，就從初期被限定于權(quán)利義務(wù)共通的訴訟團(tuán)體擴展為數(shù)人基于同一事實及法律上的原因而享有權(quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)的場合。1877年德國統(tǒng)一民事訴訟法典更是將多數(shù)當(dāng)事人訴訟的范圍擴張至“以基于同種類的事實及法律上原因的同種類請求為訴訟標(biāo)的時”。[14]這一規(guī)定說明，只要當(dāng)事人之間的關(guān)系有牽連或者雙方當(dāng)事人愿意，便允許共同訴訟，從而達(dá)到解決糾紛的目

8、的。這種情況下所使用的“