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《司法能動及司法克制之探析》由會員上傳分享,免費在線閱讀,更多相關(guān)內(nèi)容在工程資料-天天文庫。
1、司法能動及司法克制之探析摘要:司法能動和司法克制在法律人的法律活動中有著舉足輕重的地位,在案件處理過程中,無論是適用法律種類的選擇還是量刑的輕重,往往都和司法者的主觀能動性有著密切的關(guān)系,與此同時司法克制又像法制潛規(guī)則一樣約束著司法能動性的過度發(fā)揮,司法能動性也辨析著克制的弊端,共同在司法活動中發(fā)揮作用。但是,司法能動與司法克制畢竟還未發(fā)展到輕車熟路的程度,都具有一定的局限性。法律人需要適度把持二者,提高法律的實效質(zhì)量。關(guān)鍵詞:司法能動;司法克制;價值分析;局限性中圖分類號:D926文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1002-2589(2012)19-0125-02一、司法能動主義和司
2、法克制主義的基本內(nèi)涵所謂司法能動主義(judicialactivism)是指"一種司法理論,它鼓勵法官擺脫對于司法判例的嚴(yán)格遵從,允許法官在制作判決時考慮其個人對于公共政策的觀點以及以其他因素作為指導(dǎo),通過對于判決來保護(hù)或擴(kuò)展與先例或立法意圖不符的個人權(quán)利。遵循該理論會造成某些判決侵犯立法權(quán)和行政權(quán)的結(jié)果。'‘[1]《布萊克法律詞典》是這樣定義的,司法能動主義是指:”司法機(jī)構(gòu)在審理案件的具體過程中,不因循先例和遵從成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當(dāng)司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮其司法能動性時,它對法律進(jìn)行解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)當(dāng)下的社會現(xiàn)實和社會演變的新趨勢,而
3、不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。因此,司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創(chuàng)造和補充?!盵2]與此相反,法官在執(zhí)法的過程中應(yīng)該嚴(yán)格遵循已經(jīng)確立的規(guī)則來辦案,反對法官充當(dāng)立法者的角色,反對法官融入個人的價值觀以及他本人對法律的理解與信仰。這被稱為司法克制主義(judicialpassivism)o施克萊認(rèn)為:"所謂守法主義是指一種倫理態(tài)度,它把是否遵循規(guī)則當(dāng)做判斷道德行為的標(biāo)準(zhǔn),將道德關(guān)系視為由規(guī)則所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就像所有被強(qiáng)烈感受并廣為接受的道德守法主義不僅體現(xiàn)為個人行為,也表現(xiàn)為哲學(xué)思想、政治意識形態(tài)、社會制度。”[3]其本質(zhì)為社會生活中
4、涉及法律的問題與現(xiàn)有法律規(guī)定和判例相背離的地方,應(yīng)當(dāng)通過立法等方式解決,而非司法機(jī)關(guān)主動改變既存之規(guī)定。在外觀上表現(xiàn)為'‘司法機(jī)構(gòu)的自我約束或自我克制”[4]。司法能動主義與司法克制主義并非針對具體的法律進(jìn)行解釋,而是在現(xiàn)存法律規(guī)定或判例與實際生活的新趨勢不符的背景下,法官在進(jìn)行法律解釋時所享有的創(chuàng)造性之界限問題。司法能動主義強(qiáng)調(diào)法官要為了實現(xiàn)正義,在服從法律基本原則和理念的前提下,可以不受現(xiàn)有規(guī)定和判例的約束,在一定程度上突破對司法權(quán)的限制;司法克制主義強(qiáng)調(diào)法官只能嚴(yán)格依法裁判,法官不能創(chuàng)制法律,而只能服從法律,制定法是法律的唯一淵源,法律解釋只局限于文義解釋,并努力探詢立
5、法者的原意?!八痉酥浦髁x則傾向于強(qiáng)調(diào)在民主國家中對司法權(quán)所應(yīng)該進(jìn)行的限制,并通過各種方式對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制”[5]2。因此,“司法能動或司法克制是法官在進(jìn)行自由裁量時享有多大的自由或者受到多大的限制的程度問題”,即“能動和克制的區(qū)別更多只是一個程度不一而非性質(zhì)不同的問題?!盵5]2-3二、司法能動主義和司法克制主義各自的價值分析及局限性(一)司法能動性的價值分析及局限性在現(xiàn)今社會,簡單依靠法律條文來處理案件已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會的訴訟需求,條文的固定性及有限性往往會使我們的司法裁判者在某些個案的處理上寸步難行。假若為了使所有案子都“有法可依”而不停修改或增減法律條文,
6、不僅會造成社會行為規(guī)則觀念的動蕩,而且會大大損害法制穩(wěn)定的威信力。司法能動在法律事件的處理過程中有著諸多的適用價值,但是司法能動亦存在一定的局限性。首先,司法能動性與司法者自身的素質(zhì)有著密不可分的關(guān)系。這些年來,我國的司法者慢慢由以前的非法律人轉(zhuǎn)換為法律人,即大部分司法者接受過一定的法律知識的學(xué)習(xí),受過一定的法律實務(wù)的培訓(xùn),自身有一定的法律知識的儲備。當(dāng)所面臨的案件沒有直接可以遵循的法律條文的情況下,可以結(jié)合自身的法律技能運用適當(dāng)?shù)姆煞椒?,?jīng)過一定的法律推理、法律解釋、法律續(xù)造、法律發(fā)現(xiàn)等方式分析案情,在已有的法律法規(guī)中探求最為適當(dāng)?shù)臈l款來處理案件。但是,由于法律沒有直接明
7、細(xì)的法律法規(guī)可以遵循,對于同一案件司法裁判者運用法律方法有可能因為個人法律素質(zhì)的不同而產(chǎn)生截然不同的裁判,這樣往往會產(chǎn)生司法的不穩(wěn)定性,影響法律的可預(yù)測性及對民眾行為的指導(dǎo)性。其次,司法能動性與司法者的思想道德價值傾向有著一定的關(guān)系。當(dāng)司法者運用司法能動這一自由利器時,高比例的法律裁判結(jié)果就握在了法官的手中。法官是傾向公序良俗還是機(jī)械性地被輿論牽著鼻子走,更或是傾向于權(quán)力而非權(quán)利時,案件的裁判結(jié)果是截然不同的,甚至大相徑庭。既可能裁判顧及多方利益,采取較為平衡的裁量方式判案,也有可能產(chǎn)生令大眾嘩然的結(jié)果