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1、犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)與犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)不容混淆【摘要】犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)是行為完全具備犯罪構(gòu)成要件，而犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是行為發(fā)生了行為人所希望的、法律所規(guī)定的結(jié)果，兩者不容混淆。舉動犯這一概念未必必要，其同樣可能存在未遂形態(tài)。造成危險狀態(tài)，只是危險犯成立的條件，不是既遂的標(biāo)志，造成危險狀態(tài)后，仍有犯罪中止存在的余地。危害國家安全罪中，除顛覆國家政權(quán)、煽動顛覆國家政權(quán)罪外，均有既遂存在的余地。 我國刑法典第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！崩碚撝械耐ㄕf認(rèn)為，犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手具體犯罪構(gòu)成的實行行為，由于意志以外的
2、原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。而犯罪完成與否即具體犯罪構(gòu)成要件的完備與否，其顯著標(biāo)志是看刑法分則具體犯罪構(gòu)成所規(guī)定所要求的犯罪客觀要件的完備與否。[1]（P155-157）但有學(xué)者反駁認(rèn)為，在犯罪論中研究犯罪預(yù)備、未遂和既遂問題，都是在行為人具備犯罪構(gòu)成主、客觀方面的全部要件的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。如果行為人缺乏某一方面的必備要件，不能成立犯罪，就無所謂犯罪的預(yù)備、未遂或既遂了。[2]（P144）可見，傳統(tǒng)關(guān)于犯罪既未遂標(biāo)準(zhǔn)的觀點不是沒有疑問的。事實上，關(guān)于危險犯的既未遂的判定、危害國家安全罪有無既遂（即舊刑法的反革命罪）以及具體罪名既未遂認(rèn)定等等的爭議，都
3、與我們對既未遂區(qū)分堅持的標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)。因此，再談既未遂標(biāo)準(zhǔn)這一老話題，不是沒有必要。一、國內(nèi)外關(guān)于既未遂的立法例及學(xué)理解釋（一）既未遂的立法例綜觀世界各國的刑事立法，可以看出既未遂的立法主要有以下幾種：其一，以行為人預(yù)期的犯罪結(jié)果的發(fā)生作為既遂犯成立的標(biāo)準(zhǔn)。例如《西班牙刑法典》第3條第2款。其二，以犯罪實行行為的完成或者犯罪結(jié)果的發(fā)生作為既遂犯成立的標(biāo)準(zhǔn)。例如《意大利刑法典》第56條第1款規(guī)定：“實施毫不含糊地表明旨在犯罪的，適當(dāng)?shù)男袨榈?，如果行為尚未完成或者結(jié)果尚未發(fā)生，對犯罪未遂負(fù)責(zé)?！逼淙?，以犯罪實行行為的完成和犯罪目的的達(dá)到作為既遂犯成立的標(biāo)準(zhǔn)。例如泰國
4、刑法典第80條規(guī)定：“著手犯罪行為但是沒有完成或者雖完成但是沒有達(dá)到其目的的，是未遂犯?！逼渌?，將接近犯罪的完成規(guī)定為未遂。如美國紐約州刑法典將未遂定義為：“犯罪未遂就是行為人懷有犯罪意圖而實施了接近完成該罪的行為?！盵3]（P136-137）其五，僅以“未遂”、“未得逞”、“未完成”犯罪等模糊的用語作為區(qū)分既未遂的標(biāo)準(zhǔn)。如日本刑法典第43條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪而未遂的，……。”我國也是這種立法例。（二）國外學(xué)者關(guān)于既未遂概念的學(xué)理解釋德國學(xué)者李斯特認(rèn)為，既遂犯是指符合構(gòu)成要件的違法的有責(zé)的行為本身。由此，實施終了的先決條件是，具備表明犯罪的特殊構(gòu)成要件
5、的所有特征，尤其是出現(xiàn)了法律關(guān)于該犯罪概念所要求的結(jié)果。未遂犯是指旨在實現(xiàn)構(gòu)成要件的犯罪“開始實施”，但未出現(xiàn)既遂狀態(tài)（未得逞）。也就是說，如果行為人主觀上已決定實現(xiàn)全部構(gòu)成要件，且在客觀上實施了一個具備構(gòu)成要件的行為，但該行為未造成外界的符合構(gòu)成要件的改變，因此缺少犯罪既遂所必須的客觀結(jié)果，即為犯罪未遂。未遂的本質(zhì)特征在于，無論是在主觀還是在客觀關(guān)系上均沒有發(fā)生符合構(gòu)成要件的對外部世界的改變。[4]（P329-337）在美國關(guān)于未遂標(biāo)準(zhǔn)，主要有兩種理論：1、犯罪確證說。該說認(rèn)為，當(dāng)某個行為具有明顯的犯罪意圖，行為人的犯罪心理可以從這一行為得到確證，這個行為
6、除表明犯罪而外不能作任何其他解釋時，這就足以構(gòu)成犯罪未遂。2、接近完成說。這是以客觀行為特征為標(biāo)準(zhǔn)的犯罪未遂理論，為當(dāng)代美國大多數(shù)州的立法者所采納，前面提到的紐約州和伊利諾州的立法定義就是明證。所謂接近完成，就是接近于完成刑法分則條文規(guī)定的犯罪要件。[5]（P140-147）意大利學(xué)者杜里奧.帕多瓦尼認(rèn)為，犯罪的“既遂”指完全具備刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的犯罪。所謂犯罪未遂，是指實施了“相稱的，以明確的方式指向?qū)嵤┲刈铩?，但尚未到達(dá)既遂階段的行為。[6]（P295-296）日本學(xué)者對既遂犯的概念主要有三種表述：第一，既遂是指達(dá)到犯罪的完成。第二，既遂是指充
7、足犯罪構(gòu)成要件。第三，既遂是指發(fā)生結(jié)果。[7]（P134）（三）國內(nèi)學(xué)者關(guān)于既未遂標(biāo)準(zhǔn)的主張及其評析犯罪未得逞是犯罪未遂與犯罪既遂相區(qū)別的基本標(biāo)志。但理論上對未得逞的理解存在很大爭議。第一種觀點認(rèn)為，犯罪未得逞，是指犯罪行為沒有具備刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的要件犯罪構(gòu)成的全部要件。第二種觀點認(rèn)為，犯罪未得逞，是指沒有發(fā)生法律所規(guī)定的犯罪結(jié)果。第三種觀點認(rèn)為，犯罪未得逞，是指沒有達(dá)到犯罪人主觀上的犯罪目的，即通過實施犯罪行為所追求的結(jié)果沒有發(fā)生；或者說，犯罪未得逞，是指犯罪人所追求的、受法律制約的危害結(jié)果沒有發(fā)生。[8]（P293）上述第一種觀點處于通說的地
8、位。但是，理論上的通說同時認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是罪與非罪的
