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1、論股東派生訴訟中被告的范圍論文.freelanagement）原則，公司經(jīng)營層在其權(quán)限范圍內(nèi)行動場合，法院不干預(yù)公司的內(nèi)部管理。確立適當(dāng)原告避免了訴訟的多重性，而內(nèi)部管理規(guī)則直接表明了法院不愿干預(yù)公司內(nèi)部事務(wù)。(P434)立基于公司是獨立于股東的法律實體這一公司法基石原則，F(xiàn)ossv．Harbottle確立的原則以對公司內(nèi)部經(jīng)營機構(gòu)有利的方式將糾紛從與司法程序分離。只是在例外的情況下，特別是當(dāng)那些負(fù)責(zé)人的行為構(gòu)成了欺詐時，才能排除Fossv．Harbottle確立之原則的適用，轉(zhuǎn)而采用其他救濟公司和股東權(quán)利的途徑。但此時訴訟的訴因依然存在于公司，直接受到損害的一般是
2、公司。股東受到的損害間接地來自公司所受的損害，而不是直接遭受的，首先應(yīng)由公司提起訴訟請求損害賠償，公司怠于行使此項權(quán)利才有股東派生訴訟的必要?；谄胀ǚㄅc衡平法各自的功能定位，為根據(jù)Fossv．Harbottle確立的原則例外提起股東派生訴訟，少數(shù)股東必須證明的一個因素是被指稱的錯誤行為人有足夠的表決權(quán)，可以確保如果事項在股東大會上被提起，股東將投票終止訴訟。(P498)因此，為了提起股東派生訴訟，原告必須提出證據(jù)證明：被告在公司內(nèi)處于控制地位以及存在對少數(shù)派的欺詐行為，(P239)不法行為人侵犯公司利益的行為及其對公司的不當(dāng)控制或影響，構(gòu)成了股東提起派生訴訟的必要
3、條件。也就是說股東派生訴訟適用于公司內(nèi)部治理機制被扭曲、不能有效實現(xiàn)公司治理目標(biāo)場合，在此場合通過股東的行動啟動司法程序干預(yù)對實際控制公司之人的擅權(quán)行為予以矯正。不僅如此，如果股東存在其他救濟手段，股東派生訴訟也無適用的必要。只有其他既存的諸如壓迫救濟（oppressionremedy）等救濟手段不足以對股東提供充分的保護場合，才有股東派生訴訟的適用。(P5-10)因此，作為衡平性規(guī)范，股東，派生訴訟制度只能適用于因公司受到內(nèi)部控制人的不當(dāng)控制或影響、公司人格獨立制度之個別正義場合，作為對立性的制度裝置，矯正后者的不合目的性，發(fā)揮溝通一般正義與個別正義的橋梁作用。無
4、論是立法，還是具體的司法操作中，必須注意考察嚴(yán)格堅持公司人格獨立原則的后果，只有堅持這一原則，因公司受到不當(dāng)控制或影響，將產(chǎn)生嚴(yán)重的不正義后果時，才能考慮股東派生訴訟的適用?；诖?，我國股東派生訴訟被告范圍的確定，即對《公司法》152條所規(guī)定之“他人”的解釋，應(yīng)著眼于股東派生訴訟制度的衡平性，將該制度定位于公司內(nèi)部治理機制不能有效救濟公司利益受損的特殊情況，也就是按照功能等值的思路，其被告應(yīng)被界定為具有類似于董事、監(jiān)事和高級管理人員的地位、對公司具有合法控制能力的人。而對公司無合法控制能力之人不能合法扭曲公司內(nèi)部治理機制，公司對于他們是否采取訴訟行動，應(yīng)完全委諸于公
5、司經(jīng)營層的商業(yè)判斷。這種判斷是終局的，不受股東的挑戰(zhàn)。三、參數(shù)之二：公司既定的治理機制及由此決定的股東派生訴訟監(jiān)督功能FossV．Harbottle明確的原則具有諸多優(yōu)勢，擇其要者：減少了股本法律行動的多重性、讓有能力作出決策的經(jīng)營層決定公司的重要決策、縮減了惡意訴訟的范圍。不僅如此，現(xiàn)代公司治理中，無論在規(guī)范層面，公司法如何界定股東會與董事會的權(quán)力，“兩權(quán)分離”都是一個無法回避的事實，也是公司制度持久魅力的源泉。正是以分權(quán)為基礎(chǔ)的公司內(nèi)部治理機制，使包括股東在內(nèi)的公司當(dāng)事方能夠充分享受專業(yè)化管理所帶來的專門化增益。關(guān)于公司制度的任何其他安排都只能立基于充分發(fā)揮公司
6、這種基本權(quán)力結(jié)構(gòu)的功能，彌補其可能出現(xiàn)的局限性，修正其可能衍生的負(fù)效應(yīng)，而不能沖擊、更不能破壞這種即使是立法也不能改變的公司實際既存狀態(tài)。也就是說，不能賦予股東任意干涉公司經(jīng)營的特權(quán)，公司內(nèi)部的分權(quán)結(jié)構(gòu)，即將管理的權(quán)力賦予董事會在大多數(shù)公司中是一個合理的安排。如果股東為確保公司遵守公司章程而在任何情況下都可以自由起訴，委派程序就可能被削弱。(P492)股東派生訴訟制度亦概莫能外，它只能追隨公司內(nèi)部權(quán)力分配格局，發(fā)力于無法單純仰賴公司權(quán)力運行機制維護公司利益之處。盡管在既定的公司分權(quán)結(jié)構(gòu)下，較之股東直接訴訟，股東派生訴訟對于完善公司治理具有重要意義，但必須平衡歸責(zé)的需
7、要與經(jīng)營者有運作公司自由的需要。囿于其衡平性的規(guī)范品格，該制度的價值應(yīng)被界定為：阻卻公司內(nèi)部控制人不當(dāng)行為、完善公司治理。其功能則在于實現(xiàn)股東對公司經(jīng)營層的監(jiān)督。(P4)作為股東派生訴訟制度的肇始，無論是英國1828年的Hichensv．Congress案，還是美國1817年的AttorneyGeneralv．UticaIns．Co案，都表現(xiàn)為小股東控訴公司管理層，都體現(xiàn)為應(yīng)對公司控制主體濫用經(jīng)營權(quán)、侵害公司利益而作出的制度變通。(P1088)股東派生訴訟近二百年的發(fā)展歷程也見證了公司經(jīng)營監(jiān)督始終是其不變的價值追求。股東派生訴訟通過除了遏制公司內(nèi)部控制人的不當(dāng)行
