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1、論法律原則的司法適用論文內(nèi)容摘要：法律原則之把握，與其給以界說，毋寧探究其適用；而在司法實踐中，法律原則的適用大凡有四種情形：第一，原則與規(guī)則一致情形下，原則作為規(guī)則的基礎(chǔ)和指引；第二，規(guī)則缺位的情形下，適用原則以作漏洞補(bǔ)充；第三.freelensionofizationrequirements）和“理想應(yīng)然”（idealought），其根據(jù)就在于，此種規(guī)范的內(nèi)容只能以或多或少的方式、以不同的程度來實現(xiàn)，因為其之實現(xiàn)不但取決于事實上的可能性而且依賴于法律上的可能性；而法律上的可能性則是由與其相對立的原則和規(guī)則所決定的。與此不同，規(guī)則作為“實際應(yīng)然”（realought）只有履行或
2、是不履行、實現(xiàn)或是不實現(xiàn)這兩種情況。在此基礎(chǔ)之上，阿列克西進(jìn)而以“初顯特征”（prima-faciecharacter）的不同來區(qū)分原則與規(guī)則，認(rèn)為：由于原則要求盡最大可能實現(xiàn)在法律和事實上的可能性，為此，原則并不是確定性的(definite)要求，而只是“初顯的”（prima-facie）要求；與原則的這一特征不同，規(guī)則具有確定性的特征(definitecharacter)，也就是說規(guī)則包含了一個法律和事實可能性范圍之內(nèi)的當(dāng)為決定；盡管該決定可能與法律和事實上的不可能性相沖突，并將因此導(dǎo)致規(guī)則的無效，但是，只要它不與這種可能性相沖突，那么規(guī)則就能得到確定性地適用。這其實意味著規(guī)
3、則的確定性特征也是初顯的，而不是絕對的，在具體個案中，一個例外也有可能被納入規(guī)則里，此時，該規(guī)則就該個案來說喪失了確定性特征。然而，即便如此，規(guī)則的初顯特征也與原則的初顯特征截然不同。因為在一般情況下，規(guī)則可以對案件做出確定的論斷，即使在特殊個案中，規(guī)則也不會因為與其相沖突的原則P1比其背后支撐的原則P2更有份量而自動失效，事實上，P1除了需要與P2相衡量之外，還必須與一些諸如“通過正當(dāng)權(quán)威所制定的規(guī)則必須遵守”、“不得無理由地偏離一貫的法律實踐”等“形式原則”（formalprinciples）相衡量；而與規(guī)則不同，原則在個案中則可能因與其相沖突的另一原則有更大的份量而直接退讓
4、。17上述諸家學(xué)說，尤其是其中的德沃金和阿列克西的理論，其實已經(jīng)開始涉及原則的適用問題，但大多涉及的只是一種“正面情形”，即原則與規(guī)則相一致的情形。這種思考傾向在我國法理學(xué)界也十分明顯。在這種情形下，原則往往被視為規(guī)則的補(bǔ)強(qiáng)理由，因為原則被認(rèn)定為規(guī)則的基礎(chǔ)，作為規(guī)則的指引。在內(nèi)部體系愈是完備的法秩序下，這種原則的適用情形就愈為顯見，也愈為普遍，這也是德沃金提出“唯一正解”觀點的制度性場景。18然而，返觀我國當(dāng)下法秩序的現(xiàn)況，法規(guī)范體系已然完備的制度性場景尚未形成，為此，原則與規(guī)則的一致情形就只具有片斷性，而并非唯一的格局，甚至原則作為規(guī)則之“基礎(chǔ)”和“指引”的情形也不是完全絕對的
5、。這是因為，規(guī)則有可能空缺，需要由原則來填補(bǔ)漏洞；而規(guī)則也可能與原則相矛盾，甚至原則之間也同樣存在沖突。那么，在這些情形下，究竟應(yīng)該如何在司法中適用法律原則，就成為一個值得探究的、同時也是具有挑戰(zhàn)性的問題。筆者認(rèn)為，要解答這個問題，還需以規(guī)則與原則的關(guān)系作為軸心，從規(guī)范性法學(xué)方法論的角度，對各種不同的情形進(jìn)行分類考察，并作出具體的分析。這便是下文的重心。三、規(guī)則的問題與原則的適用在不完備的法律體系中，很可能存在適用于某個個案的規(guī)則暫時缺位的情形，而即使再完備的法律體系，也往往存有漏洞，此即所謂的法律漏洞，我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生將其理解為“關(guān)于某一個法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范
6、計劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定?！?9哈特所說的“空缺結(jié)構(gòu)”也包含了這種場合。20眾所周知，在這種情形下，依哈特的規(guī)則理論，法官就只能或必須行使自由裁量權(quán)，也就是承認(rèn)了“法官造法”。但德沃金認(rèn)為，哈特是在強(qiáng)式意義上使用了自由裁量的理論，也就是說，依哈特之見，法官在沒有規(guī)則可引用時有自由裁量權(quán)，其意指法官“不受任何法律權(quán)威制定的標(biāo)準(zhǔn)所約束”，或者是“法官所引用的規(guī)則之外的法律標(biāo)準(zhǔn)對他們沒有約束力”。21這就面臨如下質(zhì)疑：法官是否超越了憲法所賦予他（她）的權(quán)力范圍？是否會導(dǎo)致分權(quán)原則和權(quán)力制約的失效。德沃金尤其不能接受的是，承認(rèn)“法官造法”意味著否定人民享有在“裁量”判決之前就享有的權(quán)
7、利，此時，人民完全是被動的，他們無法要求法官有法定義務(wù)一定要這樣判，而只能赤裸裸地把自己交付于法官的“裁量”之中，任其擺布。22有鑒于此，德沃金主張通過適用規(guī)則之外的原則來尋求法律上的“唯一正解”，因為法律體系本身就是一種既包含了規(guī)則也包含了原則，故而已經(jīng)為案件（包括疑難案件）預(yù)備了“唯一正解”的“完滿的體系”。如所周知，德沃金的這些見解引起了激烈的爭議，但其提出的適用原則以解決法律漏洞的思想則不失為一種真知灼見，而且，我們不妨把適用原則求得“唯一正解”理解為，雖然原則的適用會更
