新論本土資源與“西體中用”的法治建構(gòu)模式

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1、新論本土資源與“西體中用”的法治建構(gòu)模式[內(nèi)容提要]本文主要從本土資源的概念入手，詳細闡述本土資源本質(zhì)與量上的真實內(nèi)涵，分析了本土資源對我國法治建構(gòu)模式意義如何。另一方面，進一步分析我國的法治建構(gòu)模式應采取的立場，觀點，評判了傳統(tǒng)的“西體中用”的理論。作者力圖從時間，空間及社會政治，經(jīng)濟，文化背景等方面考慮，找準“西體中用”的切入點和接軌點，實現(xiàn)中西法律文化資源的順利接軌，促進我國法制進程穩(wěn)定向前發(fā)展。[關鍵詞]本土資源法治西體中用法律過程轉(zhuǎn)化一重反思無形消耗一本土資源的內(nèi)涵和理解在市場經(jīng)濟及法治思想剛剛萌芽的中國的今天，各種學術理論觀點的爭鳴，讓我們看到了法治在中

2、國的希望，但就在法治思想尚還幼稚的現(xiàn)階段，這種思想的沖突似乎也給我國法治建設的道路，方向及方式等方面變的更加模糊和進退兩難。特別是在涉及法治建構(gòu)等根本性問題上，存在有關本土資源以及“西化”，“本土化”等理論的激烈交鋒。作者力圖在這些問題中有所創(chuàng)新，為法治建設提供更多的選擇余地。近年來，以蘇力先生為代表的學者提出“本土資源論”，為我國大規(guī)模移植西方的法律、法制打了一針鎮(zhèn)定劑。我們暫且不論“本土資源論”的正確與否，但這一理論的提出確實也使不少學者和立法者冷靜下來，對中國法制建設進程及理論進行反思。無論是主張“本土資源論”的學者，還是反“本土資源論”的學者。似乎他們都未真

3、正，正面，有意識的闡述本土資源的真實內(nèi)涵，似乎在概念方面，雙方已達成了共識。而作者認為，明確本土資源概念的真實內(nèi)涵是創(chuàng)立本土資源論及本土資源的利用等相關理論的前提和基礎，是其理論可能存在的邏輯起點?；谝陨显?，作者著重從本土資源質(zhì)、量兩大方面闡述本土資源的內(nèi)涵，并以此為基礎論述相關理論。一從質(zhì)的方面分析“資源”在《辭?！分械慕忉尀椤吧a(chǎn)原料或生活資料的天然來源?！薄氨就痢北唤忉尀椤霸瓉砩L地”。由此，我們不難得出本土資源的字面意義應“源于原來生長地的生產(chǎn)資料或生活資料的天然來源?！倍觊_來，便會有以下幾個問題值得分析：第一“本土資源”是指所有的資源，還是僅涉及法

4、的方面的資源，也可統(tǒng)稱為法律文化資源。其中包括法律資源、法制資源、法治資源及法律技術資源等。蘇力先生在《法治與本土資源》一書中說道“尋求本土資源，注重本國傳統(tǒng)，往往容易從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。”可見蘇力先生所指的本土資源并不限于法律文化資源，作者也贊成這種觀點。第二“本土資源”可以區(qū)分為物質(zhì)資源和非物質(zhì)資源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。對于物質(zhì)資源來說，常常具有消耗性和不可再生性。例如，我國的經(jīng)濟形態(tài)已從自然經(jīng)濟形態(tài)逐步過渡到商品經(jīng)濟形態(tài)，從一家一戶的家庭農(nóng)業(yè)經(jīng)濟體

5、制過渡到社會化大生產(chǎn)的市場經(jīng)濟體制。傳統(tǒng)的經(jīng)濟體制及制度資源已被逐漸消耗殆盡，演變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟體制及商品經(jīng)濟形態(tài)資源，那么對于傳統(tǒng)的經(jīng)濟體制資源來說，是否還對法治建設具有可利用性和價值了呢？答案是否定的。而對于法律文化資源等其他非物質(zhì)資源來說，其是否還具有可消耗性呢？由于其本身的無形性，使得我們感覺到此類非物質(zhì)資源屬于精神世界的范疇，具有不可消耗性，但我們可以清楚看到，在外來文化與本土資源的沖突中，有些本土資源被異化了，一些本土資源在沖突中可能被“創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化”為一種新的資源，還有一些外來文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎樣，本土資源都或多或少地喪失

6、了原有純粹性，被外來文化侵蝕，甚至吞并。作者把其稱為非物質(zhì)資源的無形消耗。區(qū)分有形消耗和無形消耗的意義就在于，有利于從量的方面分析和理解本土資源的內(nèi)涵。第三“本土資源”具有專屬性、本土性及純粹性，也即為一個國家或地區(qū)所專屬的，完全產(chǎn)生于本國，本社會的歷史及社會的資源。蘇力先生的“本土資源論”主張建設法治國家應尋求本土資源，注重本國傳統(tǒng)，立足本國現(xiàn)實情況，提出要對我國法制建設進行反思。作者對其的研究態(tài)度并無異議，它是實事求是精神的體現(xiàn)。但蘇力先生研究的并不徹底，忽視了本土資源，本國傳統(tǒng)的真正內(nèi)涵，哪些是本土資源及其數(shù)量多少，缺少這些基礎要件，使我們不由產(chǎn)生“本土資源論

7、”帶有空中樓閣之感。其實，蘇力先生對我國法制進程及其理論的反思只是一重反思，僅指出了它的表象特征，而未深入其根源及本質(zhì)，為此我們?nèi)皂殞Ρ就临Y源進行二重反思，三重反思。也即本土資源的真實內(nèi)涵，以及“本土資源論”的理論基礎或是根源何在。從蘇力先生的著作中，我們并未清楚看到關于本土資源劃分的標準及界限，其中，所謂的本土資源也或多或少地包含了已經(jīng)被無形消耗的本土資源，從中我們可以找到西方法律理論的影子，而并非純粹的本土資源，更何談本土性，專屬性？二從量的方面來分析基于以上對本土資源質(zhì)上的分析，我們可以按照嚴整的本土資源內(nèi)涵來分析和判斷哪些是真正的本土資源及數(shù)量如何。從另