民事證明責任“正置”與倒置的劃分

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1、民事證明責任“正置”與倒置的劃分【內容提要】正確理解證明責任“正置”與倒置的劃分，關鍵在于先要理解“正置”與倒置的對象，其次要明白“正置”與倒置是相對而言，在此前提下，筆者提出了自己劃分“正置”與倒置的標準，進而詳細論述了倒置的理由，最后，依據(jù)前述探討，對我國目前關于適用證明責任倒置的司法解釋進行評析。【關鍵詞】正置/倒置/劃分標準無論是對我國理論界還是實務界來說，舉證責任（實應為證明責任）倒置都不是陌生的術語，盡管對其實質含義有著不同的模糊理解。從邏輯上講，有倒置，必定有其對稱的“正置”，不過現(xiàn)實中只在潛意識里存在或因共同認可而沒有明確提出這個字眼

2、罷了。我們認為，確立一個較為合理的“正置”基點，那么倒置才有其存在的合理性，而目前廣泛存在不同的倒置說法及不同的適用范圍，與沒有確立較為合理的“正置”學說有著極大的關系。人們往往是從個人理解的“正置”出發(fā)，進而闡發(fā)個人的倒置理論的。要劃分“正置”與倒置，首先必須明了“正置”與倒置的對象是什么。這是一個前提問題，這個問題如果現(xiàn)出混亂，“正置”與倒置的劃分必然出現(xiàn)混亂。我國立法對倒置范圍的界定就是明證。民事舉證責任包括兩個方面：主觀責任和客觀責任，或稱行為責任和結果責任。（注：李浩：《民事舉證責任研究》[M]．北京：中國政法大學出版社，第19頁．）結果責

3、任又稱證明責任，為統(tǒng)一術語，本文下稱證明責任。行為責任是指在具體的訴訟中，當事人為避免承擔敗訴風險向法院提供證據(jù)。這種責任會在雙方當事人之間來回移動，它只有先后之分，并無獨家承擔之果。在實踐中一般是原告先提供證據(jù)，隨后被告提供證據(jù)，再接著原告舉證，再接著被告舉證，依次循環(huán)下去，直至雙方無證可舉為止。證明責任是指法庭辯論結束后，案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，任何一方都未能說服法官時應當判誰敗訴的問題。在這種情況下，只能有一方敗訴，故證明責任不會在當事人之間出現(xiàn)來回移動的現(xiàn)象，它總是存在于一方當事人身上。應當把這種敗訴風險依據(jù)什么原則放在誰身上便是證明責任

4、分配原則需要解決的問題。由此可以看出，既然行為責任會在當事人之間來回移動，自無倒置一說。證明責任只能存在于一方當事人身上，當其從經常歸屬的一方當事人身上挪走轉移到另一方當事人身上時，便出現(xiàn)了倒置。因此，民事舉證責任倒置是指證明責任的倒置。‘其次要知道倒置是相對于正置而言，離開了正置這個參照物，也就無所謂倒置不倒置。由于證明責任的分配只在訟爭的相對雙方進行，即“提出主張者”和相對方之間，表現(xiàn)在訴訟中即為原告和被告之間。如果一般情況下，由“提出主張者”負擔證明責任謂之“正置”，那么例外時由相對方負擔證明責任則稱為“倒置”，反之亦然。比如，在侵權行為法中，

5、若將一般侵權中的過錯歸責作為“正置”，過錯推定歸責、無過錯歸責就是“倒置”。再比如，若將《合同法》第107條和第120條確立的嚴格責任原則作為“正置”那么，第189、191條贈與合同、第303條客運合同、第320條多式聯(lián)運合同、第374條保管合同、第406條委托合同采用的過錯責任原則就屬于“倒置”。首次背叛“正置”的“倒置”，因其反差極大，能給人留下深刻的影響。隨著倒置次數(shù)的增多，倒置成為一種制度后，再需要時一般就根據(jù)已形成的倒置制度下判，此時若不有意識與正置進行比較，則難以發(fā)現(xiàn)舉證責任是否已經倒置。很明顯，如果確定了“正置”是什么，那么“倒置”的問

6、題也就容易說清楚了。我們認為，將“提出主張者負擔證明責任”視為舉證責任分配的“正置”較為合適。這與“誰主張，誰舉證”不同，“誰主張，誰舉證”存在歧義，既可以指提供證據(jù)，也可以指承擔證明責任，既不便于學術交流，也不合學術規(guī)范?！疤岢鲋鲝堈哓摀C明責任”的含義較“誰主張，誰舉證”明確。其中，主張指當事人陳述有利于自己的法律效果或主要事實，它包括法律上的主張和主要事實上的主張。對于法律上的主張，在法官知法的條件下，當事人無須對其真實性負擔證明責任。對外國法當事人是否要承擔證明責任，世界各國存在區(qū)別。（注：參見徐卉：《外國法證明問題研究》[A]，《訴訟法論叢

7、》第3卷[M]，北京：法律出版社．）對于主要事實的主張，在辯論主義下，當事人要負擔證明責任，即當事人對已主張但沒有證明的主要事實或已作了證明但未能說服法官的事實負擔因此產生的不利訴訟后果。具體指主張權利或法律關系存在的當事人，須對權利或法律關系發(fā)生要件事實負擔舉證責任；主張權利或法律關系發(fā)生存在阻礙的當事人，對存在阻礙權利或法律關系的要件事實負擔舉證責任；主張原來存在的權利或法律關系已經或者應當變更或消滅的當事人，須對存在變更或消滅權利或法律關系的要件事實負擔舉證責任；主張不存在阻礙權利或法律關系變更或消滅的要件事實的當事人，對要件事實的存在負擔舉證

8、責任。仔細一看就可發(fā)現(xiàn)，我們確定的“正置”便是以羅森貝克為代表的法律要件分類說?！百|言之，舉證責任倒置必須以