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1、誰(shuí)才有資格違憲？美國(guó)憲法“政府行為”理關(guān)于一、引言——個(gè)人違憲問(wèn)題和美國(guó)憲法 2001年夏，最高人民法院公布了對(duì)山東省高級(jí)人民法院“齊玉苓訴陳曉琪等”一案[1]（以下簡(jiǎn)稱“齊玉苓案”）的批復(fù)[2]（以下簡(jiǎn)稱“齊玉苓批復(fù)”），在其行文中引用了憲法。盡管憲法在中國(guó)司法判決中的出現(xiàn)并非首例，[3]但就所獲得的關(guān)注而言，齊玉玲案的確空前，該案在國(guó)內(nèi)引起了出乎意料的反響，并被冠以“憲法司法化第一案”等歷史性頭銜。[4] 在該案中，原告齊玉苓與被告陳曉琪曾共同就讀于山東省騰州八中，1990年齊玉苓被山東省濟(jì)寧商校錄取，但陳曉琪卻隱瞞事實(shí)，在其父陳克政的幫助
2、下，持印有騰州教委和騰州八中公章的虛假身份證明，盜用齊玉玲的名義到濟(jì)寧商校就讀，而齊玉苓則因不知情而喪失了到該校求學(xué)的機(jī)會(huì)。1999年，得知了真相的齊玉苓將陳曉琪、陳克政、濟(jì)寧商校、騰州八中、騰州教委一并告上法庭，訴請(qǐng)賠償其教育權(quán)受到侵害的損失。在批復(fù)中，最高法院確認(rèn)：“陳曉琪等……侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”?！ ”景柑岢隽藨椃ㄋ痉ɑ?、憲法的直接效力、憲法解釋權(quán)等眾多有趣的法理問(wèn)題，而本文所關(guān)注的只是其中一個(gè)：公民的憲法權(quán)利能否對(duì)抗個(gè)人？換而言之，陳曉琪和陳克政，作為公民個(gè)人，能否成為違憲主體或憲法權(quán)利的義務(wù)主體？ 在中國(guó)
3、的憲法框架下，個(gè)人構(gòu)成憲法義務(wù)主體，不得侵犯他人憲法權(quán)利，似乎都是不言而喻的。 首先，在憲法條文上，有明確的公民義務(wù)條款，公民是當(dāng)然的憲法義務(wù)主體，而在基本權(quán)利條款中，也有直接對(duì)抗私人的內(nèi)容，例如信仰自由、通信自由和通信秘密，明確寫(xiě)明了“任何個(gè)人”不得侵犯這些權(quán)利； 其次，在憲法理論上，憲法規(guī)范被認(rèn)為是各種部門(mén)法規(guī)范的集成，刑法、民法都被當(dāng)作憲法原則的具體化，并把憲法當(dāng)作自己的規(guī)范淵源，因此基本權(quán)利可以直接約束公民個(gè)人自當(dāng)不存疑義?！ 〉?，如果我們把視野投向世界，就會(huì)發(fā)現(xiàn)答案也許不那么簡(jiǎn)單。根據(jù)美國(guó)憲法，除了廢除奴隸制的第十三修正案之外，憲法
4、的義務(wù)主體只是政府，而非公民，[9]憲法基本權(quán)利也只能用于對(duì)抗政府行為，單純的私行為不受憲法拘束。用美國(guó)聯(lián)邦最高法院反復(fù)宣講的招牌話語(yǔ)來(lái)表述，那就是：美國(guó)憲法“并未提供抵御私行為的盾牌，無(wú)論該私行為多么不公平或不正當(dāng)。”[10]這一原則被概括為“政府行為理論（stateactiontheory）”[11]，而本文對(duì)個(gè)人違憲問(wèn)題的探討，就將主要圍繞著該理論展開(kāi)。 這是一個(gè)乍看上去有些生硬且不近人情的原則，其內(nèi)容是什么，有何歷史背景，價(jià)值以及合理性何在？都屬于本文的研究范圍。接下來(lái)本文將從事實(shí)和價(jià)值兩個(gè)層面推進(jìn)：“事實(shí)部分”論述政府行為理論的發(fā)展脈絡(luò)
5、、內(nèi)容和方法，重點(diǎn)在于把握美國(guó)法院如何擴(kuò)展政府行為的外延，在私域中發(fā)現(xiàn)政府行為：“價(jià)值部分”首先圍繞著美國(guó)學(xué)者對(duì)政府行為理論存廢的辯論，探討該理論的美國(guó)文化和社會(huì)背景及其價(jià)值，進(jìn)而將視野投向西方其他國(guó)家，主要通過(guò)對(duì)德國(guó)憲法“間接效力說(shuō)”的介紹，探求“個(gè)人不違憲”的話語(yǔ)意義?！ ∽詈?，本文所試圖得出的結(jié)論是，實(shí)現(xiàn)憲政，必須堅(jiān)持“個(gè)人沒(méi)有資格違憲”，“只有政府才是憲法基本權(quán)利的義務(wù)主體”。而推動(dòng)中國(guó)憲政話語(yǔ)的正確建構(gòu)，讓“憲政要旨在于限政而非限民”的價(jià)值深入民間，將是本文的最大希望。二、事實(shí)——何為“政府行為”？ 憲法只約束政府行為，這條原則看似簡(jiǎn)單
6、，但究竟什么行為構(gòu)成政府行為，認(rèn)定起來(lái)卻并不容易。以下將通過(guò)介紹美國(guó)的司法實(shí)踐，特別是聯(lián)邦最高法院的判例，試圖勾勒出政府行為理論的基本原則和內(nèi)容?！ ”静糠值慕Y(jié)論是，政府行為理論的變遷受到了社會(huì)變革和法官立場(chǎng)的深刻影響，其內(nèi)容繁瑣、龐雜，也缺乏連貫的原則。但總體而言，政府行為理論已允許憲法深入到了很多表面上的私人領(lǐng)域，在很大程度上，私行為和政府行為的界限日益含混。但政府行為至今仍然構(gòu)成一道“實(shí)質(zhì)性門(mén)檻”，對(duì)純粹的私行為，美國(guó)憲法仍然不能適用?！ 。ㄒ唬└耪f(shuō)：憲法規(guī)制的界限 為政府行為理論奠定歷史性起點(diǎn)的，是1883年聯(lián)邦最高法院對(duì)民權(quán)諸案（civ
7、ilrightscases）的判決，該案即使不是政府行為理論的第一案，[14]也是對(duì)該原則進(jìn)行適用和闡釋的“最重要”的早期判例。[15]在該判決中，由大法官布拉德利（bradley）執(zhí)筆的多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為：私營(yíng)的旅館、劇院和運(yùn)輸行業(yè)拒絕為黑人提供服務(wù)并不違反聯(lián)邦憲法第十四修正案的平等保護(hù)條款，因?yàn)檫@只是私人所造成的損害，而第十四修正案“所禁止的是特定的政府行為，個(gè)人對(duì)公民權(quán)利的侵犯并非該修正案的主題?！盵16]不僅如此，國(guó)會(huì)基于該修正案所制定的禁止私營(yíng)服務(wù)部門(mén)種族歧視的法律[17]，反而由于缺乏憲法依據(jù)、超越國(guó)會(huì)職權(quán)[18]而被裁定違憲。 這樣，最高
8、法院在私行為（privateaction）和政府行為（stateaction）之間劃定了一條明確的界限：憲法只調(diào)整政府行為
