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1、何為遵循先例原則論文.freelothycPhersonv.BuickMotorpany案和英國的Donoghuev.Stevenson案。很多人認為前者推翻了司法獨立。當然這些案件確實產(chǎn)生了文本中大量過時的條款。但是關(guān)于過失的大致原則長期以來已經(jīng)被較好的理解，而且這兩個判決的價值在于，他們囊括了按照普通法的傳統(tǒng)技術(shù)發(fā)生的發(fā)展歷程，并依據(jù)我們對于過失責任的認定的整體經(jīng)驗沿襲了這一原則，而不是根據(jù)在早期的特殊類型案件中對條文的邏輯發(fā)展，那些案件試圖導出與法律總體不相符的原則，而且不能證明其結(jié)果是合理的例外。加之，這
2、些案件大部分得出了我們目前認為正確的結(jié)果，可能被放棄的推理并不影響處理結(jié)果。這并不背離普通法技術(shù)。人們可能對晚近的案件作類似的考察，在這些案件中一些人極力主張推翻過去的判決并侵犯了憲法的權(quán)力分立。其中一部分案件只是認識到，標準的適用可能就司法功能一樣像行政功能，因而當行政機關(guān)間或被涉及時所擔當?shù)膱?zhí)行功能，就好似法院間或被涉及時所擔當?shù)牟门泄δ芤粯?。另一些案件在很久以前已由馬歇爾大法官解釋過。當權(quán)力的分類存在疑問時，例如，對于房地產(chǎn)稅的制定，立法機關(guān)負責授權(quán)給相應的部門。在這些案件中被提出的難題源于無根據(jù)的假設(shè)，即
3、每種權(quán)力只能在一個方位運行而且那里不能有別的權(quán)力，現(xiàn)在我們了解，不論是從分析的角度還是從歷史的角度，都有很多的權(quán)力可以平等的置于不止一個部門之下。于是，法律的文本，而非判決的過程，被再次推翻。還應述及的是商法，無論如何，合乎規(guī)范的技術(shù)準許司法在更寬的范圍內(nèi)推翻在先的判決，以便在幾個州內(nèi)實現(xiàn)和保持統(tǒng)一，統(tǒng)一州法律關(guān)注這一主題的所有重要問題，如果未被關(guān)注的問題出現(xiàn)，即使不求助于任何一般方法方面的劇烈變化，單通過司法判決來實現(xiàn)統(tǒng)一認識，也已足夠了。在司法程序中還存在很多我不故作否認或企圖忽略的真實的難題。但是被攻擊為由
4、于遵循先例而產(chǎn)生的那些問題，更多的是與憲法和成文法規(guī)范的解釋有關(guān)，與適用標準有關(guān)，而不是與隨之由司法判決確定的長期存在的規(guī)范有關(guān)。在判決的有拘束力的資料體系中包括三個要素，一是規(guī)范要素，一是技術(shù)要素，一是理念要素。在標準的解釋和適用中，理念因素是有最終決定性的因素。實際上，這一因素為此時此地的社會秩序描繪出可以接受的理想圖景，提供法律秩序的理念。固有價值的可能的解釋的問題、合理性問題，總是涉及標準的適用，是參照這幅圖景來考量的。在上個世紀，這是顯而易見的。這是我們在那個時代的理想圖景，先鋒的、鄉(xiāng)村的、農(nóng)業(yè)化的美國
5、。這并非當今這個城市的、工業(yè)化社會的理想圖景，并非在這塊土地上的所有部分都如此，而是在不同的地方程度不同。但是我們尚未形成對于城市工業(yè)化社會的明確的理念，我們對于體現(xiàn)社會在鄉(xiāng)村農(nóng)業(yè)化社會和高度工業(yè)化社會兩極之間的理念的細微差別認識更少。法官將對此做出突破。我們需要對被接受的傳統(tǒng)理念的批評。我們需要研究如何重新勾畫這幅圖景并把它勾畫清楚。用一百年前的美國社會的藍圖來實施今天的司法社會工程，是不明智的。但是我們不應接受這一批評，我們不應通過樹立詳盡的司法供給與轉(zhuǎn)向司法和行政絕對主義來進一步重新勾畫或重塑已被接受的理念
6、。我已經(jīng)指出，我們的司法供給的悲哀在于我們本應忙于做的事情。但是，不止于此，并非是僅僅因為在英語國家中法院是而且應該是謹慎的這個時代迅速到來，而呼吁拋棄審判技術(shù)的必要特征的被認為不明確的文字的部分。法院不愿意隨著每次的政治和經(jīng)濟觀點的轉(zhuǎn)變推翻長期存在的規(guī)范，在這些轉(zhuǎn)變迅速和頻繁時尤其如此。這些突然的變化，使立法機關(guān)產(chǎn)生作用于將來的新的規(guī)則。法院必須牢記，為過去和將來的案件確立類似的規(guī)范。事實上，當他們推翻一項過去的判決時，相比其確立和使用而言，對于一項法律規(guī)范，就經(jīng)歷了與過去不同的處理或定位。因此，英語國家的人們
7、普遍認為對于司法權(quán)的審查是必要的。權(quán)利法案尋求阻止適用一些在作為殖民地的美國適用過的有溯及力的法規(guī)。司法判決有必要的溯及力。為了將其適用于過去發(fā)生的一系列事實，法院制訂法律規(guī)范或者發(fā)現(xiàn)規(guī)范。在普通法國家對司法行為的審查建立在法院已確立的實踐之上，要求法院對權(quán)威性的判決的事實適用權(quán)威性的技術(shù)，通過這種技術(shù)確保和維持穩(wěn)定和變化之間的平衡。如果我上述內(nèi)容被充分認可，導致對遵循先例的不滿的原因就不在于這一學說，而在于我們的技術(shù)適用標準和在適用標準中起決定性作用的法律的理念要素。讓我們以普通法的傳統(tǒng)方式接近研究對象。讓我們
8、考慮舊的法律、不明確的條文和救濟。在我看來，19世紀產(chǎn)生抱怨的主要原因源于對于法律的思考模式，使法律成為法律的總和，把法律作為規(guī)則的要素，使財產(chǎn)規(guī)則成為規(guī)則的類型和模式。法律不僅是在有權(quán)威性的判決事實意義上的體系，與其說它是聯(lián)系確切、詳盡的事實狀況和確切、詳盡的后果之間的規(guī)則，不如說它是事實體系的規(guī)范要素。在今天的法律中，日益增加的重要類型的規(guī)范確立和規(guī)定了標準。這一規(guī)范
