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《混合法系理論對(duì)比較公法研究的啟示》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在工程資料-天天文庫。
1、混合法系理論對(duì)比較公法研究的啟示 一、引言 1900年，當(dāng)?shù)谝淮螄H比較法大會(huì)在巴黎召開時(shí)，波洛克說：我們今天所理解的比較法是一門最現(xiàn)代的科學(xué)，今天活在世上的人親眼目睹了它的誕生。由此表明，現(xiàn)代意義上的比較法學(xué)還是一門比較年輕的科學(xué)，其理論基礎(chǔ)與研究方法尚未獲得廣泛的認(rèn)同。以法系劃分為例，西方20世紀(jì)幾位著名比較法學(xué)家約翰H威格摩爾、達(dá)維德以及茨威格特和克茨等大家雖然對(duì)其法系劃分存在諸多殊異，但他們都深受羅馬私法的影響，故在其不同的法系劃分中又顯露出濃厚的比較私法傾向，而對(duì)比較公法的關(guān)懷卻顯得不足?！ ∑鋵?shí)，就比較法學(xué)的學(xué)科構(gòu)成看，理應(yīng)包括比較私法和比較公法。受到蘭伯特
2、在第一屆比較法年會(huì)所強(qiáng)調(diào)的世界法律共同化之理想的影響，對(duì)各國間私法制度的研究一直處于優(yōu)先地位。比較私法可以說是國際私法的直接基礎(chǔ)，它與國際私法互相促進(jìn)，益發(fā)壯大。與之形成鮮明對(duì)比的是比較公法的研究，比較公法，顧名思義，是運(yùn)用以功能比較為基礎(chǔ)等多種比較法方法對(duì)國家或國際組織的公法法制進(jìn)行探討和發(fā)掘，促進(jìn)公法整體發(fā)展的理論和學(xué)說。在比較法的發(fā)展過程中，公法的比較因?qū)嵭Р淮?，且受到政治因素的?qiáng)烈影響而處于弱勢(shì)地位?！ 》ㄏ道碚撘恢笔潜容^法的核心和靈魂，更是為現(xiàn)代比較法的獨(dú)立地位提供了有力的論證。當(dāng)傳統(tǒng)法系理論不能再為比較法的縱深發(fā)展提供更多的空間時(shí)，我們不應(yīng)一味地守成，而應(yīng)將目光
3、更多地投向時(shí)下方興未艾的混合法系理論?！ 《?、從傳統(tǒng)法系理論到混合法系理論 傳統(tǒng)法系理論經(jīng)歷了從種族說、歷史起源說、意識(shí)形態(tài)說到復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說的歷史嬗變。盡管劃分標(biāo)準(zhǔn)各不相同，但法系理論的基礎(chǔ)是共同的。這一共同基礎(chǔ)我們可以通過考察比較法的歷史而得出。眾所周知，比較法的歷史并非始于現(xiàn)代，其源頭可追溯到古希臘羅馬時(shí)期，主要集中在具有比較法觀念的立法領(lǐng)域。真正意義上的比較法的形成是以世界兩大法系為基礎(chǔ)的。如羅馬法貫穿于大陸法系發(fā)展的始終，于19世紀(jì)正式確立和擴(kuò)展，它繼承了羅馬法成文法典的傳統(tǒng)，而且采納了羅馬法的體系、概念和術(shù)語；而普通法系則是從英國中世紀(jì)的普通法發(fā)展而來的、僅僅在契
4、約法領(lǐng)域受到了羅馬法的影響。在三種法律形式中，以判例法作為其主要內(nèi)容。兩大法系在法律淵源、法律思維方式、法律語體方面均有不同，而且這種不同在表層邏輯上似乎不存在比較性，要突破兩大法系封閉的困境，必須引入比較法的功能比較?！ o怪乎茨威格特和克茨所說：比較法研究和通過比較法研究就法學(xué)問題進(jìn)行活潑的國際交流還有其他的各種功能：它打破那種不加反省的民族偏見；幫助我們明確認(rèn)識(shí)我們世界不同的社會(huì)、文化制度和改善國際間的相互理解。[1]22-23筆者以為，傳統(tǒng)法系理論便是以大陸法系和普通法系為基礎(chǔ)的，以通過研究外國法促進(jìn)本國法的發(fā)展，從而實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法為目標(biāo)和歸宿的認(rèn)識(shí)工具?！ ⌒碌臍v史背
5、景下，世界兩大法系相互融合使世界法律版圖呈現(xiàn)新的景象，具體表現(xiàn)如下：第一，比較私法的發(fā)展受到了羅馬法衰落的影響?！ 〗穹ù_立的三大原則在社會(huì)利益偏重的歷史背景下逐漸衰微，實(shí)則抑制了比較私法的發(fā)展；第二，聯(lián)合國的成立和國際組織的建立意味著公權(quán)力的崛起，公法研究蓄勢(shì)待發(fā)。進(jìn)入壟斷資本主義之后，對(duì)社會(huì)公共利益的關(guān)注和社會(huì)公平的追求要求公權(quán)力的介入，正是在這一過程中，公權(quán)力不斷擴(kuò)張；第三，公法研究視野單一狹隘，未形成整體視野，但其研究卻具有迫切性。我國公法研究較之國外則更顯狹隘：中國現(xiàn)代公法的語言、概念體系統(tǒng)統(tǒng)不是本土資源,而是西方的舶來品、移植物。我們面對(duì)的是中國的問題，但卻
6、需要在西方的思想傳統(tǒng)中思考對(duì)策，這就是我們的知識(shí)困境。[2] 綜上，羅馬法的衰落、公權(quán)力的擴(kuò)張、公法學(xué)研究的困境這三大原因都說明了21世紀(jì)是公法研究的盛世，公法研究就是要研究如何加強(qiáng)對(duì)公權(quán)力的法律規(guī)制，這不僅關(guān)系到私權(quán)利的保護(hù)，更與法治的全面實(shí)現(xiàn)密不可分。時(shí)至今日，作為比較法重要理論工具的傳統(tǒng)法系理論強(qiáng)烈的偏向私法的思維定勢(shì)與國際背景下公權(quán)力的覺醒形成強(qiáng)烈反差，它無法為公法研究的進(jìn)一步深入提供充分發(fā)展的空間，這也正好構(gòu)成了混合法系理論形成的歷史背景。 20世紀(jì)90年代以來，學(xué)者們對(duì)世界法律體系劃分進(jìn)行了新探索。其中，混合法系理論的提出逐步建構(gòu)似乎在傳統(tǒng)法系理論日漸黯然的
7、底紙上添上濃墨重彩的一筆?；旌戏ㄏ底钤缬晌鞣綄W(xué)者提出，他們敏銳地發(fā)現(xiàn)路易斯安娜、南非等地區(qū)的法律的新特征，于是創(chuàng)造性提出了混合法系的理論。杜蘭大學(xué)的弗農(nóng)帕爾默教授認(rèn)為存在一個(gè)被稱作第三法律體系的混合法律體系，區(qū)分了上述兩者并且總結(jié)了混合法系的三個(gè)特征。同時(shí)期的安森尼歐格斯從法和經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者的視角對(duì)混合法律制度進(jìn)行考察，他的著眼點(diǎn)在于混合法律制度形成的歷史原因，根據(jù)是否為主動(dòng)接受外來法律文化分為兩類，而對(duì)被動(dòng)接受的程度不同又加以區(qū)分。西方對(duì)混合法系理論的發(fā)現(xiàn)肇始于對(duì)某特定區(qū)域法系新特征的發(fā)現(xiàn)，是一次從實(shí)踐中提煉出理論的
