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1、資產(chǎn)證券化風險隔離機制的法律探討論文內(nèi)容摘要：資產(chǎn)證券化以其融資結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新和資本利用率高的特點，成為各國資本市場上極具活力的金融產(chǎn)品。我國的資本環(huán)境也適時引入了資產(chǎn)證券化，并已進行了資產(chǎn)證券化方面的嘗試。而風險隔離機制是資產(chǎn)證券化構(gòu)建過程中的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。本文從我國現(xiàn)有法律制度環(huán)境出發(fā)，探討資產(chǎn)證券化以及風險隔離機制的有關(guān)問題，主要從SPV的獨立、SPV的設(shè)立方式以及資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式等方面，進一步探討如何完善風險隔離機制。關(guān)鍵詞：資產(chǎn)證券化SPV獨立性風險隔離資產(chǎn)證券化的概念至今沒有立法機構(gòu)在法律法規(guī)中正式確定下來，學者們對什么是資產(chǎn)證券化有各自不同的看法。許多學者對資產(chǎn)證券化基本
2、概念的界定和表述卻相去甚遠。資產(chǎn)證券化的概念美國學者ThomasAlbrecht認為，資產(chǎn)證券化即為由發(fā)起人將金融資產(chǎn)進行匯集和分離并將其現(xiàn)金流重新包裝成具有流動性的證券.freelent)，以該資產(chǎn)為基礎(chǔ)向投資者發(fā)行證券,以此獲得的現(xiàn)金支付發(fā)起人，以資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流向投資者支付本息。我國完善資產(chǎn)證券化制度的必要性資產(chǎn)證券化制度自上世紀70年代肇始于美國以來，很快風靡全球，成為國際資本市場廣為流傳的融資方式。資產(chǎn)證券化是20世紀70年代以來最重要的金融創(chuàng)新之一，它通過巧妙的設(shè)計，將流動性差的資產(chǎn)轉(zhuǎn)換為流動性強的債券，促進資產(chǎn)的流動性，分散金融經(jīng)營風險，改善金融機構(gòu)的資產(chǎn)負債管理
3、。目前，我國資本市場發(fā)育不完善，融資渠道比較狹窄，許多優(yōu)質(zhì)的項目由于資金短缺的原因而無法順利開展，同時由于我國經(jīng)濟體制的僵化，銀行肩負了太多的政府職能，負擔了大量的不良資產(chǎn)。通過資產(chǎn)證券化，資產(chǎn)的所有者把資產(chǎn)出售給特定機構(gòu)SPV，然后由SPV以資產(chǎn)作擔保，向投資者發(fā)行各類可以流通的證券，從而迅速收回資產(chǎn)占用的本金，從而也就達到了化解不良資產(chǎn)效用，同時也降低了發(fā)起人破產(chǎn)的風險。此外，根據(jù)破產(chǎn)隔離理論，發(fā)起人以真實出售的方式轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，發(fā)起人與SPV保持獨立和SPV不能進入破產(chǎn)程序，發(fā)起人在破產(chǎn)時發(fā)起人及其債權(quán)人對證券化的資產(chǎn)不具有追索權(quán)，實現(xiàn)了消除發(fā)起人破產(chǎn)的影響。在SPV發(fā)行證券
4、融資的過程中，對投資者的本息都不會受到發(fā)起人破產(chǎn)的影響，降低了投資者的信用風險。因此，從當前我國的國情來看，亟待建立完善的資產(chǎn)證券化制度。完善的資產(chǎn)證券化制度既有利于解決當前資產(chǎn)市場的眾多問題，也有利于我國經(jīng)濟制度的長遠發(fā)展。SPV的獨立性與風險隔離機制設(shè)立資產(chǎn)證券化主要環(huán)節(jié)在于風險隔離，而資產(chǎn)證券化法律關(guān)系中，特設(shè)目的機構(gòu)即SPV處于核心地位。因此構(gòu)建一個完善的特設(shè)目的機構(gòu)是極其重要的。SPV的設(shè)立是為了實現(xiàn)證券化資產(chǎn)與發(fā)起人的破產(chǎn)隔離，使得資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流仍將按證券化交易契約的規(guī)定支付，從而保護資產(chǎn)證券投資者的利益。SPV的構(gòu)建必須具有獨立性。在發(fā)起人破產(chǎn)的特定情況下，當
5、SPV不具備充分的獨立性時，破產(chǎn)管理人可以否定SPV的法人資格，將證券化資產(chǎn)作為發(fā)起人的資產(chǎn)列入破產(chǎn)財產(chǎn)，這時就要求SPV的構(gòu)建必須完全獨立。作為獨立的法律主體，設(shè)立自己的董事會和章程，在資產(chǎn)、人員、管理、會計處理上完全獨立于發(fā)起人、服務商等，不受這些主體破產(chǎn)與經(jīng)營風險的影響，并避免其關(guān)聯(lián)性操縱。SPV是一個資產(chǎn)證券化為業(yè)務的獨立主體，以一種平等、專業(yè)的身份參與到資產(chǎn)證券化中來，成為一個發(fā)起人和投資者的中介。SPV的設(shè)立是為了實現(xiàn)資產(chǎn)證券化融資，而非以營利為目的。在具體運行過程中，應嚴格限定業(yè)務范圍，只能從事資產(chǎn)證券化融資方面的業(yè)務，從而消除SPV破產(chǎn)的風險。（一）SPV的設(shè)立
6、方式與風險隔離SPV的設(shè)立方式主要有發(fā)起人設(shè)立方式以及獨立于發(fā)起人的第三方設(shè)立的方式。在實踐中，按照發(fā)起人設(shè)立方式設(shè)立的SPV往往是發(fā)起人的全資子公司。這種情況下的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的真實性易受置疑，因此在發(fā)起人破產(chǎn)時，法院就會重新確認資產(chǎn)的歸屬性。在英美國家，法院可能使用揭開公司面紗制度實行實質(zhì)合并，否認SPV人格，否認證券化資產(chǎn)的獨立性，將資產(chǎn)納入破產(chǎn)程序之中，資產(chǎn)證券化的風險隔離目的因此也歸于失敗。我國法律也已認可這種揭開公司面紗制度實行實質(zhì)合并的方式，那么經(jīng)資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)就面臨著發(fā)起人的破產(chǎn)風險，直接影響到投資者的利益，SPV的風險隔離目的亦歸于失敗。相對而言，在發(fā)起人破產(chǎn)的情
7、況下，由獨立于發(fā)起人的第三方設(shè)立的SPV，顯然不會面臨這種情況。在獨立于發(fā)起人的第三方設(shè)立的SPV，法院無法使用揭開公司面紗制度實行實質(zhì)合并。獨立于發(fā)起人的第三方設(shè)立的SPV極大的提高了風險隔離度，符合了資產(chǎn)證券化的風險隔離目的。（二）資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式與風險隔離傳統(tǒng)企業(yè)證券化中，企業(yè)以整體信用為擔保，資產(chǎn)證券化則是將某部分特定的資產(chǎn)“剝離”出來，以實現(xiàn)和企業(yè)整體信用的風險隔離。所以，資產(chǎn)證券化的主要環(huán)節(jié)在于如何實現(xiàn)資產(chǎn)的特定化以及實現(xiàn)不同程度的風險隔離。在實踐中，關(guān)于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移主要存在信托方式和“
