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《行為理論之反思與選擇——關(guān)于以大陸法系“階層”的犯罪論體系為視角.doc》由會員上傳分享,免費(fèi)在線閱讀,更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、行為理論之反思與選擇——關(guān)于以大陸法系“階層”的犯罪論體系為視角論文摘要:基于行為是犯罪存在的基本形式,有必要對行為理論存在的必要性和重要性予以確定,并在對諸行為理論了解、分析的基礎(chǔ)上,選擇適當(dāng)?shù)男袨槔碚撠瀼氐椒缸锍闪⒗碚摦?dāng)中?! ≌撐年P(guān)鍵詞:因果行為論;社會行為論;目的行為論;行為機(jī)能 犯罪是行為,行為是犯罪的基本存在形式。筆者將行為視為構(gòu)成要件符合性之前的獨(dú)立要素,就是為起到“快速過濾”的作用,只有對那些“對行為主體動用刑罰權(quán)是有意義的”行為,才能夠進(jìn)一步地進(jìn)行階層判斷,從而確定它是不是犯罪?;诖耍诿鞔_犯罪的概念之前,必須先明確行為的概念?! ∫?、大陸
2、法系行為理論介評 (一)因果行為論 19世紀(jì)以來德國刑法學(xué)界受蓬勃發(fā)展的自然科學(xué)與機(jī)械論的影響,將行為理解為一種因果聯(lián)系,作為生理、物理上的過程來把握,這一理論的突出特點(diǎn)是用因果關(guān)系來解釋行為。其中最具代表性的兩種學(xué)說是身體動作說和有意行為說?! ?.身體動作說 該說從自然主義的角度出發(fā),認(rèn)為行為是神經(jīng)支配筋肉的活動。對該說的主要批駁是,依據(jù)該說,反射動作、睡眠中的動作、幼兒的動作都應(yīng)列入刑法評價的行為概念中,這顯然是毫無意義的。現(xiàn)在已經(jīng)無人再提倡身體動作說,因果行為論多單指代下文的有意行為說?! ?.有意行為說 該說由身體動作說修正而來,是德日刑法學(xué)界
3、19世紀(jì)以來的多數(shù)說,其認(rèn)為行為是由于主觀意志而導(dǎo)致外部世界發(fā)生變化的行為舉止?;诖?,行為具有兩個特征:(1)有意性,即行為人的身體之所以產(chǎn)生運(yùn)動是由內(nèi)心的意思所支配的,當(dāng)然,這里的意思只要能引起身體的動靜即可,而通過身體的動靜意欲產(chǎn)生怎樣的結(jié)果不問;(2)有體性,即行為人基于意思而為的能夠引起外界變化的身體動靜?! ∮幸庑灾詫㈩A(yù)測到的身體動靜所發(fā)生的結(jié)果排除在意思之外,是因為學(xué)者認(rèn)為意欲的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于責(zé)任的內(nèi)容,再者,只有這樣才能夠論證故意與過失犯罪都是行為。而反對者則認(rèn)為這里的有意性是“空虛”的,將主客觀隔裂開來,進(jìn)而導(dǎo)致對違法性的判斷只能是純客觀,單
4、純地以法益是否被侵害或者有被侵害的危險為標(biāo)準(zhǔn),而忽略了行為人的主觀違法要素。 行為有體性面臨的難題是,它無法解釋不作為的問題,既然因果關(guān)系是意志與身體動靜之間的紐帶,而在不作為當(dāng)中我們很難看見該紐帶的存在。對此,Mezeger指出“不作為背后實隱藏了被期待的行為,故不為非單純的不為,而與作為頗有聯(lián)系”然而依照Mezeger的見解,這里的“被期待”的行為無異于給中立空虛的有意性注入了內(nèi)容,這顯然與有意性的“空虛”的初衷相背。再者,如果將“意欲”視為有具體內(nèi)容的,勢必排除過失犯罪行為?! ”M管有意行為說存在這樣那樣的批駁,但它將思想、單純的反射舉動、動物以及法人的
5、舉動排除在外,實現(xiàn)了行為理論的機(jī)能,起到了“快速過濾”的作用。 (二)目的行為論5 該理論的創(chuàng)始者是Welzel,他將行為定義為人為達(dá)到一定的目的而在評估各種可能達(dá)到的結(jié)果后有計劃的行動。也就是說,人類的行為是為追求某一特定的意志(目的)而支配的,人由于可以預(yù)測一定的因果歷程,因而預(yù)設(shè)目的、并選擇一定的手段實現(xiàn)目的。行為是以一定的因果關(guān)系為前提的,但不是純粹的因果關(guān)系。行為的本質(zhì)是目的,正是因為人能夠?qū)嵤┯心康牡男袨椋士梢杂眯塘P的方式禁止或者命令人的目的活動。該理論將行為分為兩個階段:第一個階段是完全存在于思維領(lǐng)域中,在此階段,行為人先設(shè)定自己意欲達(dá)到的目
6、的,然后根據(jù)經(jīng)驗的因果規(guī)律設(shè)置一個達(dá)到目的的手段;第二個階段是指思維在外界的實現(xiàn),即用上述選定的手段產(chǎn)生現(xiàn)實的因果過程,如果結(jié)果因某種原因沒有發(fā)生,該目的行為就是未遂。 目的行為論導(dǎo)致了德國犯罪論體系的重大變化。首先,由于行為的本質(zhì)是目的,那么行為就是一個主客觀的結(jié)合體,故意就不再是責(zé)任的要素,而是構(gòu)成要件的要素,進(jìn)而在責(zé)任中,違法性的認(rèn)識可能性就被作為獨(dú)立的要素來考量。其次,既然行為人主觀上是有特定的目的的,那么違法性就應(yīng)當(dāng)包含行為人的主觀違法要素,違法不再是單純的侵害法益的“結(jié)果無價值”,而應(yīng)當(dāng)是由“行為無價值”決定?! ∧康男袨檎撌艿降淖畲笈u是它無法解
7、釋過失行為。對此,Welzel反駁道,過失行為的目的性是“法所要求的目的性”,這就要求人們避免法益侵害而進(jìn)行“目的操縱”,而過失行為正是因為行為人沒有進(jìn)行“目的操縱”,從而導(dǎo)致了法益侵害的結(jié)果?! 〉?,按照Welzel的解釋,如果沒有操縱的行為,即沒有目的的行為也能成為行為,這就與目的行為論的初衷相矛盾了。鑒于此,又有學(xué)者提出否定犯罪行為這一傳統(tǒng)命題,只承認(rèn)故意行為的行為性而不承認(rèn)過失行為的行為性。用“社會的現(xiàn)象”或者“人與人之間的關(guān)系”作為行為與非行為兩者共通的上位概念“,目前學(xué)界基本上達(dá)成共識,認(rèn)為過失行為也是一種行為,而且如果按照這一觀點(diǎn)就擴(kuò)大了行為的考
8、量范圍,無法起到行為理論