論垃圾短信廣告的侵權(quán)責(zé)任.doc

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1、論垃圾短信廣告的侵權(quán)責(zé)任  【摘要】本文對手機(jī)垃圾短信廣告進(jìn)行了法律分析,就垃圾短信廣告侵權(quán)行為在客觀上的表現(xiàn)形式以及侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)等問題進(jìn)行了探討。由于短信的多種發(fā)送方式,導(dǎo)致侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式也多樣化,因而責(zé)任承擔(dān)的主體及承擔(dān)的方式也多樣化。本文分別從短信廣告發(fā)送方、移動通信運(yùn)營商及行政機(jī)關(guān)的責(zé)任進(jìn)行了分析。  【關(guān)鍵詞】垃圾短信廣告侵權(quán)責(zé)任  所謂垃圾短信,是指沒有經(jīng)過接受者同意的其內(nèi)容具有違法性或者具有廣告性的侵害接受者合法權(quán)益的短信息。據(jù)官方調(diào)查,我國手機(jī)用戶平均每周收到8.29條垃圾短信,其中商品廣告類短信居多。垃圾短信廣告的泛濫已經(jīng)嚴(yán)重

2、損害了手機(jī)用戶的權(quán)利?! ∧壳笆謾C(jī)短信廣告的發(fā)送方式主要有以下幾種:手機(jī)間點(diǎn)對點(diǎn)發(fā)送、網(wǎng)站發(fā)送和電腦軟件發(fā)送。由于短信的多種發(fā)送方式,導(dǎo)致垃圾短信廣告侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式也多樣化。但在短信廣告發(fā)送過程中能夠起到實(shí)質(zhì)性作用的有兩部分主體:一是短信的直接發(fā)送者,二是提供發(fā)送服務(wù)的企業(yè)。前者包括發(fā)布廣告的企業(yè)和個人,后者主要是移動通信業(yè)務(wù)運(yùn)營商?!   ∫弧⒍绦艔V告發(fā)送方責(zé)任追究    1、侵犯人身  一般來說,未經(jīng)接收者同意發(fā)布廣告短信算不上侵權(quán)。但是,在被告知并遭拒絕后,如果仍然發(fā)送,就構(gòu)成侵權(quán),手機(jī)用戶可以要求信息提供商停止侵權(quán)行為。生活安寧權(quán)是公民隱

3、私權(quán)的一個內(nèi)容。因侵犯他人隱私權(quán)而承擔(dān)責(zé)任的基本方式是精神損害賠償。另外,《治安管理處罰法》明確規(guī)定,多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息,干擾他人正常活動的,處5日以下拘留或者500元以下罰款;情節(jié)較重的,處5日以上10日以下拘留,可以并處500元以下罰款。韓國就規(guī)定,對發(fā)送垃圾短信的行為,一經(jīng)查處,處3000萬韓元(1美元約合1010韓元)的罰款。2009年9月21日提交審議的《江蘇省廣告條例(草案)》明確,未經(jīng)移動通信用戶同意,不得向其發(fā)送含有商業(yè)廣告內(nèi)容的短信息。違反規(guī)定的,由通信管理部門視其情節(jié)責(zé)令限期改正或者停止發(fā)布,沒收違法所得,并處1

4、萬元以上3萬元以下罰款。據(jù)報道,垃圾短信發(fā)送者不僅有全國2億多用戶的姓名、手機(jī)號,而且還進(jìn)一步掌握了手機(jī)用戶的職業(yè)、住址、收入甚至消費(fèi)取向等,對個人信息安全構(gòu)成巨大威脅。個人信息也是公民隱私權(quán)的一個方面。出賣他人聯(lián)系電話和其他資料都是侵犯他人隱私權(quán)的違法行為?! ≈袊▽W(xué)會信息法學(xué)研究會副會長周漢華教授領(lǐng)銜起草的《個人信息保護(hù)法》專家建議稿中,個人的手機(jī)號碼、家庭住址、醫(yī)藥檔案、職業(yè)情況等等,都在保護(hù)范圍之內(nèi)。不論是名片店私自將客戶的名片留底、單位亂扔應(yīng)聘者的簡歷,還是醫(yī)院管理不善導(dǎo)致病人病歷泄露等,都屬違法,將被追究行政責(zé)任、民事責(zé)任或是刑事責(zé)任。

5、  2、詐騙財(cái)產(chǎn)  4利用虛假宣傳,誘騙用戶消費(fèi)是垃圾短信廣告的慣用伎倆。如通過短信給手機(jī)用戶發(fā)送一些虛假的信息(如虛假中獎信息、虛假交易信息),使其信以為真,進(jìn)而使自己的財(cái)產(chǎn)利益遭受損失。有些短信涉及法律法規(guī)和國家相關(guān)部門明令禁止的內(nèi)容,如解析姓名、測星運(yùn)、測姻緣等封建迷信內(nèi)容,誘騙用戶參與,從而收取信息費(fèi)。在此種情況下,用戶雖是自愿參與,但是發(fā)布者仍然有欺詐性。因?yàn)榫哂蟹饨孕判再|(zhì)的預(yù)測根本是不可能實(shí)現(xiàn)的。有的垃圾短信涉嫌犯罪,如詐騙罪。從2008年初開始,一種被稱為“任意顯”手機(jī)改號軟件的計(jì)算機(jī)程序在互聯(lián)網(wǎng)上叫賣并呈泛濫之勢。這些變號技術(shù)往往與

6、詐騙相伴而行。根據(jù)我國《刑法》相關(guān)規(guī)定,對于提供虛假來電顯示的單位或個人,如果查明其伙同詐騙分子作案,司法機(jī)關(guān)可追究其共犯責(zé)任?!   《?、移動通信運(yùn)營商責(zé)任追究    1、違約行為  不論手機(jī)短信息通過什么方式發(fā)送,都要經(jīng)過移動電信運(yùn)營商的短信網(wǎng)關(guān)才能到達(dá)對方手機(jī)上。電信運(yùn)營商既然提供短信服務(wù),理應(yīng)承擔(dān)所發(fā)信息(包括廣告)的審查之責(zé)。而且這在技術(shù)上也是可行的。如河南各基礎(chǔ)電信運(yùn)營商于今年8月正式啟用網(wǎng)間垃圾短信聯(lián)動處理平臺以來,效果顯著。截至11月初,該省各基礎(chǔ)電信運(yùn)營商共受理垃圾短信息投訴91966件,暫停發(fā)送垃圾短信息號碼19730個,攔截垃圾

7、短信息4246703條。上海電信近期也要向全部手機(jī)用戶正式免費(fèi)推出短信過濾業(yè)務(wù),用戶可以設(shè)置拒收或接受短信的黑白名單,同時用戶可以設(shè)置過濾短信的時段。  在廣大的手機(jī)用戶與運(yùn)營商之間實(shí)際上存在一種服務(wù)合同關(guān)系,手機(jī)用戶交錢為的就是能夠得到方便快捷的通訊服務(wù)。顯然,運(yùn)營商提供的垃圾短信不是手機(jī)用戶所想要得到的,并且該垃圾短信還給手機(jī)用戶帶來的很大的不便,比如收看垃圾短信降低了工作效率。這顯然違背了當(dāng)時雙方達(dá)成的合同,從這個角度講,運(yùn)營商實(shí)際上在合同履行上構(gòu)成了不當(dāng)履行,屬于一種違約行為。需指出的是,該違約行為是與侵權(quán)行為存在競合的,但這不能掩蓋運(yùn)營商在

8、履行合同時的違約性?! ?、欺詐消費(fèi)  如電信運(yùn)營商通過向用戶發(fā)短信來推銷業(yè)務(wù)。有的業(yè)務(wù)是免費(fèi)試用一個月。一

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