“公共秩序”的界定-趙華棟

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1、“公共秩序”的界定/趙華棟“公共秩序”的界定趙華棟【作者簡介】趙華棟，山西民權律師事務所律師，法學碩士。聯系13834136500，E-mail：btbuzhd163.?！緝热萏嵋勘疚钠谕趯仓刃虮Ａ糁贫日撌龅幕A上，提出“公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進一步完善?！娟P鍵詞】公共秩序保留公共秩序界定【正文】所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規(guī)范本應適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度?！肮仓刃虮Ａ簟保╮eservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂

2、，在法國習慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時代,經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么

3、樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權。若該權利被濫用，則會大大降低國際私法在協(xié)調各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當今世界政治、經濟一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應該受到足夠的重視。恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現，那就是公共秩序保留制度的特

4、性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。一、各國立法關于“公共秩序“的表述對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關系之情事”，在我國的立法中,曾經表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優(yōu)良風俗習慣”、“國

5、家社會利益”、“法律的基本準則”。1982年中國《憲法》、1986年中國《民法通則》和1991年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家主權、安全”、“社會經濟秩序”和“社會公共利益”。公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第

6、1099條，等等。許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產繼承法律適用公約》第18條，2000年《關于成年人保護的公約》第21條，2002年《關于中介人持有證券的某些權利的法律適用公約》第11條，等等。我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有

7、了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。