試談“天掉餡餅”之占有的行為定性論文

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1、試談“天掉餡餅”之占有的行為定性論文.freel取款機上取款，其賬面余額僅有170多元，本想取款100元的他卻驚奇發(fā)現(xiàn)，取款機吐出了1000元.freel機程序出錯，不屬于遺忘物和埋藏物。二、盜竊罪廣州市中院一審以盜竊金融機構罪判處許霆無期徒刑。絕大多數(shù)人認為不公平不合理的主要原因是量刑過重，而贊同構成盜竊罪。爭論無期徒刑是否過重，固有價值判斷因素，但根本問題是盜竊罪是否成立。(一)許霆的取款不構成秘密竊取。秘密竊取中的秘密有特定含義。首先，秘密僅僅針對竊取當時財物控制人而言。其次，所謂秘密只不過是行為人主觀上的自我

2、認識，即自以為財產(chǎn)控制人不知道或沒發(fā)覺其竊取財物的行為。許霆是用自己的工資卡從取款機中提取款項，而在辦理銀行卡時，辦卡行已經(jīng)掌握了包括身份證在內(nèi)的詳細情況。許霆進行的每一筆交易，銀行都非常清楚。若ATM機的動作不是銀行意志的體現(xiàn)，那恐怕所有人都不敢再去ATM機取款了，因為ATM機所發(fā)生的一切業(yè)務(無論有無故障發(fā)生)都不是銀行的意思表示，都是無效交易。法律對此也有明文規(guī)定。根據(jù)《合同法》第十六條第二款和第二十六條第二款的規(guī)定可知，以ATM機知道不代表銀行知道為由而主張許霆的行為符合秘密竊取的觀點是不成立的。根據(jù)社會一般人的

3、認識判斷，許霆應非常清楚，每一筆提取款項都會有相應的記錄，無論取多少次，取走多少錢，所有交易信息都會記錄在他自己的賬戶中。所以，許霆的行為不符合秘密竊取的條件。(二)許霆的取款不具備盜竊罪主觀方面特征。犯罪故意是盜竊罪主觀方面之一。其中的認識因素包括以下兩方面：1.對行為的認識。包括兩點：其一，行為人必須明知自己行為的秘密性。其二，行為人必須明知自己的行為具有非法性。前已論述許霆應知道行為不具有秘密性。而對于非法性，從一審后的全民大討論可知，即便是專家們都對其行為性質(zhì)意見不一，試問，許霆，一名普通保安，面對ATM機自

4、動多吐錢，又怎能清楚知道自己的行為具有非法性？2.對對象的認識。其要素之一是行為人必須明知自己竊取財物時，該財物正在他人的控制支配下。但是如果行為人根據(jù)財物的具體情況確定無法判斷出該財物正在被他人有效控制支配，則即使行為人取得該財物也不能構成盜竊罪。而在當時情形下，許霆取走的是銀行已經(jīng)失去控制的財物。綜上所述，許霆也不構成盜竊罪。而有些學者認為，許霆在逃跑中曾表示過歸還意思，只因被告知(或說是威懾)即使歸還也屬犯罪要坐牢而沒有歸還，不具備非法占有的目的，故不成立盜竊罪。此理由不成立。因為判斷行為人是否具有非法占有的目的，

5、應以行為人實施秘密竊取財物時的主觀心理狀態(tài)為依據(jù)。至于行為人在竊取行為得手之后，客觀上無論非法占有的時間多長或多短，甚至事后歸還，均不影響盜竊罪的成立。三、行為的定性——可撤銷行為縱觀現(xiàn)有刑法各則法律條文，都無法給許霆的行為定下一個確切的罪名。根據(jù)刑法基本原則——罪刑法定原則，行為時法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，許霆的行為不應納入刑法的范疇，而應由民法調(diào)整。雖然其主觀上有惡意，但是屬于民法上的惡意，而非刑法上的惡意和行為。院許霆用一元錢交易銀行一千元，二者之間成立了一種合同關系，但由于廣州商業(yè)銀行的計算機系統(tǒng)

6、錯誤而造成交易不對等，是銀行的不真實意思表示。雖然《民法通則》規(guī)定法律行為的生效必須具備意思表示真實的構成要件，但《合同法》不再要求。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法，應以《合同法》為準，所以雖然銀行存在意思瑕疵，但與許霆的合同仍然成立并生效。重大誤解是可撤銷合同的情形之一。《德國民法典》、《日本民法典》及我國臺灣地區(qū)“民法”等均用“錯誤”而不用“誤解”。學者一般認為：錯誤是指表意人非故意的表示與意思不一致；誤解是相對人對意思表示內(nèi)容了解的錯誤。我國《民法通則》中所謂的“誤解”，應當包括錯誤。學者的見解值得贊同。因為結合法律行為的撤銷制

7、度來解釋，若“誤解”僅僅解釋為“相對人對表意人的意思表示內(nèi)容作了錯誤理解”，不符合立法原意。ATM機因自身系統(tǒng)錯誤而非故意的表示與意思不一致，以一千元作為一元交易，使行為后果與自己的意思相悖，并造成重大損失，因此可以認定為重大誤解。根據(jù)《合同法》第五十四條，因重大誤解訂立的合同，當事人一方有撤銷權。故銀行與許霆的合同屬于可撤銷合同。銀行可根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定行使撤銷權使合同歸于無效，并向許霆請求返還財產(chǎn)(所取款項—許霆本身擁有的合法財產(chǎn)170余元)以及相應的利息。因本案中許霆多次取款有主觀上的惡意，銀行在監(jiān)控系統(tǒng)方

8、面也有不可推卸的責任，法院應綜合考慮雙方過錯，在銀行所受到的損失與許霆無罪卻被關押數(shù)月之久而造成的物質(zhì)、精神損失之間找到一個平衡點，做出公正判決。有不少法律人士認為許霆的行為構成不當?shù)美?，銀行應以不當?shù)美颠€請求權向許霆主張還款。合同被撤銷后，當事人雙方均有恢復原狀之義務，此時可否再成立