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《試談“天掉餡餅”之占有的行為定性.doc》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、試談“天掉餡餅”之占有的行為定性 ［論文關(guān)鍵詞］侵占罪盜竊罪可撤銷行為 ?。壅撐恼荼疚膹姆缸飿?gòu)成角度分析許霆的行為既不構(gòu)成侵占罪也不構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)罪刑法定原則，許霆的行為不構(gòu)成犯罪而是一種可撤銷行為。許霆案引發(fā)全社會思考并將推動中國立法進步。 一失足成千古恨！一念之差，人的一生由此改變，“天掉餡餅”的背后，究竟隱藏著什么樣的玄機？ 被告人許霆到廣州市商業(yè)銀行某ATM取款機上取款，其賬面余額僅有170多元，本想取款100元的他卻驚奇發(fā)現(xiàn)，取款機吐出了1000元，其賬面僅扣1元，于是利用銀行系統(tǒng)出錯之機，分171次取走1
2、7.5萬元。許霆逃亡一年后被警方抓獲，以盜竊罪被廣州市中院一審判處無期徒刑。 此事件經(jīng)媒體報道后，猶如一石激起千層浪，公眾參與熱情之高，堪比當年號稱“世紀大審判”的美國“辛普森案”。眾多學(xué)者從經(jīng)濟、法律、倫理等不同層面揭示、剖析了“許霆案”所隱藏的問題并探討其社會價值。 “許霆案”的判決確有爭議之處。有認為應(yīng)以侵占罪處以輕刑；也有認為許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，但應(yīng)適用刑法第六十三條規(guī)定減輕處罰；亦有專家認為其屬于不當?shù)美?，而不?yīng)適用刑法。 但筆者認為，許霆的行為應(yīng)是可撤銷行為。 一、侵占罪 一審許霆的辯護律師以侵占
3、罪作輕罪辯護，很多學(xué)者也贊同。其實質(zhì)是擴大“保管”含義，將錯誤交付的標的物也認為是交給行為人保管的物，從而定為刑罰較輕的侵占罪。這種解釋顯然不符合立法宗旨，與法治背離，無法令人信服。 許霆的行為并不構(gòu)成侵占罪！ 首先，本罪成立的前提是行為人合法占有他人財物。合法占有指行為人通過正當、善意、合法的手段，持有他人財物。在經(jīng)多次取款取出的17.5萬元中，除了屬于許霆自己的合法財產(chǎn)——170多元之外，對于剩下的17萬多，且不說正當性與合法性問題，其顯然是非善意的。 其次，侵占罪的行為分成兩種類型，一是保管物侵占；一是特定物即遺忘物和埋
4、藏物的侵占。滿足保管物侵占的條件之一是所有者與行為人之間存在基于信賴的保管關(guān)系。而本案中，一方面銀行未委托許霆保管，另一方面他們之間無保管財物上的信賴關(guān)系。盡管許霆在重審中聲稱“我替銀行保管錢”，但是，在無強有力的證據(jù)的支持下，僅有主觀說辭是不能令人信服的，只能以客觀行為來推定其主觀意志。許霆的行為，至少從法律上難以認定其主觀上是出于保管的目的。另外，許霆之所以能取出17.5萬元，是因為ATM機程序出錯，不屬于遺忘物和埋藏物。 二、盜竊罪 4 廣州市中院一審以盜竊金融機構(gòu)罪判處許霆無期徒刑。絕大多數(shù)人認為不公平不合理的主要原
5、因是量刑過重，而贊同構(gòu)成盜竊罪。爭論無期徒刑是否過重，固有價值判斷因素，但根本問題是盜竊罪是否成立。 (一)許霆的取款不構(gòu)成秘密竊取。 秘密竊取中的秘密有特定含義。首先，秘密僅僅針對竊取當時財物控制人而言。其次，所謂秘密只不過是行為人主觀上的自我認識，即自以為財產(chǎn)控制人不知道或沒發(fā)覺其竊取財物的行為。 許霆是用自己的工資卡從取款機中提取款項，而在辦理銀行卡時，辦卡行已經(jīng)掌握了包括身份證在內(nèi)的詳細情況。許霆進行的每一筆交易，銀行都非常清楚。若ATM機的動作不是銀行意志的體現(xiàn)，那恐怕所有人都不敢再去ATM機取款了，因為ATM機所發(fā)
6、生的一切業(yè)務(wù)(無論有無故障發(fā)生)都不是銀行的意思表示，都是無效交易。法律對此也有明文規(guī)定。根據(jù)《合同法》第十六條第二款和第二十六條第二款的規(guī)定可知，以ATM機知道不代表銀行知道為由而主張許霆的行為符合秘密竊取的觀點是不成立的。 根據(jù)社會一般人的認識判斷，許霆應(yīng)非常清楚，每一筆提取款項都會有相應(yīng)的記錄，無論取多少次，取走多少錢，所有交易信息都會記錄在他自己的賬戶中。 所以，許霆的行為不符合秘密竊取的條件。 (二)許霆的取款不具備盜竊罪主觀方面特征。 犯罪故意是盜竊罪主觀方面之一。其中的認識因素包括以下兩方面： 1.對行為
7、的認識。包括兩點：其一，行為人必須明知自己行為的秘密性。其二，行為人必須明知自己的行為具有非法性。前已論述許霆應(yīng)知道行為不具有秘密性。而對于非法性，從一審后的全民大討論可知，即便是專家們都對其行為性質(zhì)意見不一，試問，許霆，一名普通保安，面對ATM機自動多吐錢，又怎能清楚知道自己的行為具有非法性？ 2.對對象的認識。其要素之一是行為人必須明知自己竊取財物時，該財物正在他人的控制支配下。但是如果行為人根據(jù)財物的具體情況確定無法判斷出該財物正在被他人有效控制支配，則即使行為人取得該財物也不能構(gòu)成盜竊罪。而在當時情形下，許霆取走的是銀行已經(jīng)失
8、去控制的財物。 綜上所述，許霆也不構(gòu)成盜竊罪。而有些學(xué)者認為，許霆在逃跑中曾表示過歸還意思，只因被告知(或說是威懾)即使歸還也屬犯罪要坐牢而沒有歸還，不具備非法占有的目的，故不成立盜竊罪。
