淺論國(guó)際私法中的意思自治原則.doc

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1、淺論國(guó)際私法中的意思自治原則內(nèi)容提要：國(guó)際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則的觀念，最早于十六世紀(jì)由法國(guó)人查理•杜摩林提出。18、19世紀(jì)，西歐近代資本主義充分發(fā)展，意思自治原則在當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)諸要素的推動(dòng)下，最終得以基本確立，現(xiàn)已成為國(guó)際私法的一項(xiàng)重要理念，涉及到國(guó)際私法的方方面面。在國(guó)際私法領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決法律適用問題的一項(xiàng)重要原則。但同時(shí)，世界各國(guó)立法對(duì)意思自治原則也進(jìn)行了限制，盡管在理論上曾有人主張當(dāng)事人選擇法律的自由是絕對(duì)的，不應(yīng)受到

2、任何限制，但實(shí)際上，在各國(guó)的國(guó)際私法實(shí)踐中，對(duì)“意思自治”的適用從來都是加以限制的。沒有限制便無所謂的自由；沒有限制，“自由”不過是一種任性，或者是一種主觀愿望，在現(xiàn)實(shí)中是不存在的，更是對(duì)理性、正義和進(jìn)步的否定。因此可以說，任何自由都是相對(duì)的。法律上所講的自由也必須是為國(guó)家法律所認(rèn)可所保護(hù)的自由。隨著傳統(tǒng)意義上的意思自治的衰落，國(guó)際私法體系也不斷完善，但真正意義上的意思自治不但未衰落，反而被賦予新的內(nèi)涵，其內(nèi)涵將愈益豐富，其適用將愈益廣泛。私法如果不實(shí)行自治，便不能充分有效地實(shí)現(xiàn)其功能。國(guó)際私法只有秉公私法

3、自治的精神，才能切實(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)際民商事關(guān)系的適當(dāng)調(diào)整，并使其本身不斷得到充實(shí)、發(fā)展和完善。一、意思自治原則的基本理論1、意思自治原則的內(nèi)涵對(duì)意思自治原則的內(nèi)涵，學(xué)者有不同的理解。有的學(xué)者從民法角度出發(fā)，認(rèn)為意思自治是指當(dāng)事人依照自己的理性判斷去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。有的學(xué)者從公、私法劃分的角度出發(fā)，認(rèn)為意思自治即私法自治，私法主體有權(quán)依自己意志實(shí)施私法行為，他人不得干預(yù)；私法主體僅對(duì)基于自由表達(dá)的真實(shí)意思而實(shí)施的私法行為負(fù)責(zé)；在不違反法律規(guī)定的前提下，私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法而適用。也有的學(xué)

4、者認(rèn)為，意思自治原則具有雙重含義，即不僅意味著當(dāng)事人有為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由，而且意味著當(dāng)事人有不為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由。還有的學(xué)者認(rèn)為意思自治就是合同自治，即合同當(dāng)事人意思自治，包括締約自治、履約自治、內(nèi)容自治、形式自治和違約補(bǔ)救自治。從法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)的角度來說，當(dāng)事人意思自治是基于這樣一種觀念，即，每一個(gè)社會(huì)成員依自己的理性判斷，管理自己的事務(wù)，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)。綜上我們可以認(rèn)為，所謂意思自治是指民事主體在民事活動(dòng)中，依照自己的理性判斷，在一定范圍內(nèi)自主地處理與自己所從事的民

5、事活動(dòng)有關(guān)的一切事務(wù)，而不受國(guó)家或其他民事主體的非法干預(yù)。意思自治原則必須基于這樣的出發(fā)點(diǎn)，首先要公平、公平，不能以意思自治為由惡意欺騙對(duì)方當(dāng)事人；其次是它必須符合當(dāng)?shù)氐墓蛄妓祝荒茉斐煞梢?guī)避。其主要表現(xiàn)為，在不違反強(qiáng)行法規(guī)定的情況下，民事主體僅對(duì)基于自己自由表達(dá)的真實(shí)意思而實(shí)施的民事行為而負(fù)責(zé)。換句話說，意思自治要受到限制。2、國(guó)際私法領(lǐng)域內(nèi)意思自治原則的形成發(fā)展（1）早期階段（16、17世紀(jì)以前）7私法（或民法）的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產(chǎn)生、形成的淵源，意思自治原則也不例外，它是

6、起源于羅馬法的。但這種起源只是間接的而非直接的，換言之，羅馬法孕育了意思自治原則的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未將意思自治抽象為私法原則。事實(shí)上，意思自治說產(chǎn)生時(shí)更準(zhǔn)確的說法是“當(dāng)事人意思自治說”（TheTheoryofautonomyofthearties）,正式提出這一學(xué)說的是十六世紀(jì)的法國(guó)學(xué)家查理•杜摩林。杜摩林認(rèn)為，對(duì)合同應(yīng)適用雙方當(dāng)事人都愿意讓該合同受其支配的那種習(xí)慣；如果當(dāng)事人沒有明確選擇哪個(gè)習(xí)慣法，則應(yīng)推斷其默示的選擇法的意思。當(dāng)事人可以以明示的方式選擇契約的準(zhǔn)據(jù)法，即

7、在合同中訂立法律適用條款，或在爭(zhēng)議發(fā)生后達(dá)成選擇適用某國(guó)法律解決其糾紛的協(xié)議；也可以是默示的選擇，即在當(dāng)事人未訂立法律條款或達(dá)成法律的意思進(jìn)行推斷。無論是明示的選擇還是默示的選擇，其遵循的主旨都是當(dāng)事人意志決定論，即當(dāng)事人有權(quán)依其自我意志作出自由選擇，當(dāng)事人的自我意志可以而且應(yīng)該成為約束契約的關(guān)系的準(zhǔn)則，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對(duì)依其自我意志作出的選擇負(fù)責(zé)?？梢?，意思自治原則是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生的，最初是為解決適用習(xí)慣法的沖突而設(shè)置的，為法國(guó)工商業(yè)的發(fā)展開辟道路。（2）充分發(fā)展階段（18、19世紀(jì)）18、1

8、9世紀(jì)，西歐近代資本主義充分發(fā)展，意思自治原則在當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)諸要素的推動(dòng)下，最終得以基本確立。經(jīng)濟(jì)上，自由資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展為意思自治的形式提供了豐沃的土壤。政治上，19世紀(jì)歐洲大陸的資本階級(jí)革命風(fēng)起云涌，資產(chǎn)階級(jí)政權(quán)相繼建立，幾乎統(tǒng)治了整個(gè)歐洲，它的建立也為意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。資產(chǎn)階級(jí)思想家們倡導(dǎo)平等、自由、人權(quán)、博愛，提出了社會(huì)契約論和天賦人權(quán)的學(xué)說。這些理論和主張伴隨著資產(chǎn)階級(jí)革命的發(fā)展被