論刑法中的危險(xiǎn)概念本科畢設(shè)論文.doc

《論刑法中的危險(xiǎn)概念本科畢設(shè)論文.doc》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。

1、論刑法中的危險(xiǎn)概念　　關(guān)鍵詞:危險(xiǎn)行為結(jié)果主觀客觀　　內(nèi)容提要:刑法中的危險(xiǎn)概念有多重含義。在我國,刑法中的危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)是一種行為的危險(xiǎn),而不是行為人的危險(xiǎn)。這種行為的危險(xiǎn)是指作為行為屬性的危險(xiǎn),是結(jié)合了主觀危險(xiǎn)與客觀危險(xiǎn)的概念。我國刑法中的未遂犯不是危險(xiǎn)犯,未遂犯中的危險(xiǎn)不是結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)可能性,而是法秩序?qū)υ撔袨樗鞯囊环N規(guī)范性評價(jià)。行為人的行為只要符合構(gòu)成要件,那么就具有一般意義上的抽象危險(xiǎn)性?！　∥ｋU(xiǎn)概念是刑法中的一個(gè)基礎(chǔ)性概念。刑法中的危險(xiǎn)有多種含義,它既可以指“行為人的危險(xiǎn)”,也可以指“行為(廣義)的危險(xiǎn)”。而行為(廣義)的危險(xiǎn)又可以分為三類來考慮:第一是

2、行為(狹義)的危險(xiǎn),或者說是作為行為屬性的危險(xiǎn);第二是作為經(jīng)過的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn);第三是作為結(jié)果的危險(xiǎn)。[1]此外,危險(xiǎn)還既可以從主觀上把握(主觀的危險(xiǎn)),也可以從客觀上把握(客觀的危險(xiǎn))。正因如此,早在20世紀(jì)初,賓丁就曾指出“危險(xiǎn)概念雖然在刑法中不可或缺,但卻很容易被誤解與錯(cuò)誤使用?！盵2]我國學(xué)者對于危險(xiǎn)概念的研究主要集中在危險(xiǎn)犯領(lǐng)域,并取得了豐碩的成果。但危險(xiǎn)概念顯然不應(yīng)僅局限于危險(xiǎn)犯,未遂犯范圍的確定乃至整個(gè)刑法基本立場的選擇都與危險(xiǎn)概念的理解有關(guān)。有鑒于此,筆者不揣淺陋,擬在梳理有關(guān)危險(xiǎn)概念的諸理論之基礎(chǔ)上,略陳管見,以就教于方家?！　∫?、行為人的危險(xiǎn)與行為

3、(廣義)的危險(xiǎn)　　(一)行為人的危險(xiǎn)33　　所謂“行為人的危險(xiǎn)”,指的是行為人的危險(xiǎn)性格或者人身危險(xiǎn)性?！斑@種行為人的危險(xiǎn)性可以表現(xiàn)為兩個(gè)方面,即尚未犯罪者實(shí)施犯罪的可能性和有前科者再次實(shí)施犯罪的可能性?！盵3]　　行為人的危險(xiǎn)性概念主要由近代學(xué)派所提倡。他們反對古典學(xué)派的自由意志理論,認(rèn)為人并沒有意志自由,“自由意志的幻想來自我們的內(nèi)在意識。它的產(chǎn)生完全是由于我們不認(rèn)識在我們作出決定時(shí)反映在我們心理上的各種動(dòng)機(jī)以及各種內(nèi)部和外部的條件。”[4]既然人沒有自由意志,也就不存在選擇善惡的能力,那么人之所以犯罪,不是倫理道德上的墮落,而是由素質(zhì)和環(huán)境所決定的宿命的存在

4、。據(jù)此,犯罪人之所以要承擔(dān)刑事責(zé)任,不是由于在道義上要對他進(jìn)行譴責(zé),而是為了防衛(wèi)社會(huì)?！耙矮F食人,不必問其是否生性使然,抑或故意作惡,吾人遇之,必?cái)乐?。禁錮精神病人,亦同此自衛(wèi)原理?！盵5]　　近代學(xué)派的學(xué)者基于以上的理論,提出刑法的中心應(yīng)為行為人,“應(yīng)受懲罰的不是行為而是行為人”,“刑罰是與行為人的人格性相聯(lián)系的,同時(shí)刑罰是由行為人對社會(huì)的危害性及其程度決定的。行為人不是因?yàn)閷?shí)施了一個(gè)行為而有罪,而是因?yàn)樗恰粋€(gè)這樣的人’而成為法定責(zé)難的對象。”[6]由此,近代學(xué)派成功地將刑法研究的中心由客觀行為轉(zhuǎn)向行為人的人身危險(xiǎn)性?！啊紫攘私夥缸锶恕?認(rèn)識犯罪人的人

5、身特征,即人身危險(xiǎn)性,這是十九世紀(jì)刑事人類學(xué)派留給后世的重要思想遺產(chǎn)之一?！盵7]　　根據(jù)近代學(xué)派的觀點(diǎn),既然刑法的目的在于防衛(wèi)社會(huì),那么只要行為人具有人身危險(xiǎn)性,即使他沒有實(shí)施任何的危害行為,也可以對之適用刑罰或保安處分。但早期的近代學(xué)派學(xué)者并未明確提出認(rèn)定人身危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn),因而這種觀點(diǎn)充滿了主觀隨意性,極容易被濫用而侵犯人權(quán)。33　　后期的近代學(xué)派學(xué)者注意到這一問題,從而對自己的學(xué)說進(jìn)行了一些修正。例如“李斯特認(rèn)為,行為與行為人密不可分,法之所以處罰行為人,是因?yàn)槠鋵?shí)行了一定的行為而非其他行為,換言之,刑罰以及責(zé)任的對象并非行為,而是由實(shí)行行為所證明的‘行為者

6、的犯罪情操’、‘行為者對于法秩序之態(tài)度’以及‘行為者之全部的心理特征’,即行為人的反社會(huì)性及危險(xiǎn)性?！盵8]可見李斯特已經(jīng)認(rèn)為需要通過外部的實(shí)行行為來證實(shí)行為人的人身危險(xiǎn)性。牧野英一繼承和發(fā)展了李斯特的觀點(diǎn),他指出“犯罪并不是侵害法益,而是惡性的表現(xiàn)”。[9]“首先必須明確,如果沒有一定人的一定的行為,其一定的惡性就不能確認(rèn)。我們固然認(rèn)為不等一定的行為實(shí)施就可以對一定的惡性產(chǎn)生嫌疑,但是,這種嫌疑并非能夠確認(rèn)。按照我們的知識和經(jīng)驗(yàn),只有一定的人實(shí)施一定的行為時(shí),才能確認(rèn)一定的惡性。因此,在法律上以一定的行為為犯罪和科刑的要件。其次,對于某些特殊的犯罪,并非只有待其

7、著手實(shí)行了才處罰,而是對陰謀、預(yù)備也處罰。??總之,在現(xiàn)代刑法中,犯罪必須是科刑的要件?！盵10]　　通過以上的修正,近代學(xué)派學(xué)者提出了犯罪征表說,即必須有外部的行為明確表現(xiàn)出行為人的人身危險(xiǎn)性時(shí),才能夠作為刑法上的犯罪行為加以處理。這樣就在某種程度上避免受到無視個(gè)人自由保障的指責(zé)?！　〉?近代學(xué)派的學(xué)者將刑法的重心始終置于犯罪人的人身危險(xiǎn)性上,客觀行為只是在現(xiàn)階段不得以借用來征表人身危險(xiǎn)性,只是認(rèn)識行為人危險(xiǎn)性的手段而已,并不具有獨(dú)立的意義。[11]　　近代學(xué)派的人身危險(xiǎn)性理論遇到的最大障礙是如何解釋迷信犯。迷信犯的行為人同樣通過其迷信行為表現(xiàn)出人身危險(xiǎn)性,因

8、此按照近代