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1、論刑法中的危險概念關(guān)鍵詞:危險行為結(jié)果主觀客觀內(nèi)容提要:刑法中的危險概念有多重含義。在我國,刑法中的危險應(yīng)當(dāng)是一種行為的危險,而不是行為人的危險。這種行為的危險是指作為行為屬性的危險,是結(jié)合了主觀危險與客觀危險的概念。我國刑法中的未遂犯不是危險犯,未遂犯中的危險不是結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實可能性,而是法秩序?qū)υ撔袨樗鞯囊环N規(guī)范性評價。行為人的行為只要符合構(gòu)成要件,那么就具有一般意義上的抽象危險性。危險概念是刑法中的一個基礎(chǔ)性概念。刑法中的危險有多種含義,它既可以指“行為人的危險”,也可以指“行為(廣義)的危險”。而行為(廣義)的危險又可以分為三類來考慮:第一是行為(狹義)的危險,或者說是作為行為屬
2、性的危險;第二是作為經(jīng)過的危險的實現(xiàn);第三是作為結(jié)果的危險。[1]此外,危險還既可以從主觀上把握(主觀的危險),也可以從客觀上把握(客觀的危險)。正因如此,早在20世紀(jì)初,賓丁就曾指出“危險概念雖然在刑法中不可或缺,但卻很容易被誤解與錯誤使用?!盵2]我國學(xué)者對于危險概念的研究主要集中在危險犯領(lǐng)域,并取得了豐碩的成果。但危險概念顯然不應(yīng)僅局限于危險犯,未遂犯范圍的確定乃至整個刑法基本立場的選擇都與危險概念的理解有關(guān)。有鑒于此,筆者不揣淺陋,擬在梳理有關(guān)危險概念的諸理論之基礎(chǔ)上,略陳管見,以就教于方家。一、行為人的危險與行為(廣義)的危險(一)行為人的危險所謂“行為人的危險”,指的是行為人的
3、危險性格或者人身危險性。“這種行為人的危險性可以表現(xiàn)為兩個方面,即尚未犯罪者實施犯罪的可能性和有前科者再次實施犯罪的可能性?!盵3]行為人的危險性概念主要由近代學(xué)派所提倡。他們反對古典學(xué)派的自由意志理論,認(rèn)為人并沒有意志自由,“自由意志的幻想來自我們的內(nèi)在意識。它的產(chǎn)生完全是由于我們不認(rèn)識在我們作出決定時反映在我們心理上的各種動機以及各種內(nèi)部和外部的條件?!盵4]既然人沒有自由意志,也就不存在選擇善惡的能力,那么人之所以犯罪,不是倫理道德上的墮落,而是由素質(zhì)和環(huán)境所決定的宿命的存在。據(jù)此,犯罪人之所以要承擔(dān)刑事責(zé)任,不是由于在道義上要對他進行譴責(zé),而是為了防衛(wèi)社會?!耙矮F食人,不必問其是否
4、生性使然,抑或故意作惡,吾人遇之,必斃之而已。禁錮精神病人,亦同此自衛(wèi)原理?!盵5]近代學(xué)派的學(xué)者基于以上的理論,提出刑法的中心應(yīng)為行為人,“應(yīng)受懲罰的不是行為而是行為人”,“刑罰是與行為人的人格性相聯(lián)系的,同時刑罰是由行為人對社會的危害性及其程度決定的。行為人不是因為實施了一個行為而有罪,而是因為他是‘一個這樣的人’而成為法定責(zé)難的對象?!盵6]由此,近代學(xué)派成功地將刑法研究的中心由客觀行為轉(zhuǎn)向行為人的人身危險性。“‘首先了解犯罪人’,認(rèn)識犯罪人的人身特征,即人身危險性,這是十九世紀(jì)刑事人類學(xué)派留給后世的重要思想遺產(chǎn)之一。”[7]10根據(jù)近代學(xué)派的觀點,既然刑法的目的在于防衛(wèi)社會,那么只
5、要行為人具有人身危險性,即使他沒有實施任何的危害行為,也可以對之適用刑罰或保安處分。但早期的近代學(xué)派學(xué)者并未明確提出認(rèn)定人身危險性的標(biāo)準(zhǔn),因而這種觀點充滿了主觀隨意性,極容易被濫用而侵犯人權(quán)。后期的近代學(xué)派學(xué)者注意到這一問題,從而對自己的學(xué)說進行了一些修正。例如“李斯特認(rèn)為,行為與行為人密不可分,法之所以處罰行為人,是因為其實行了一定的行為而非其他行為,換言之,刑罰以及責(zé)任的對象并非行為,而是由實行行為所證明的‘行為者的犯罪情操’、‘行為者對于法秩序之態(tài)度’以及‘行為者之全部的心理特征’,即行為人的反社會性及危險性?!盵8]可見李斯特已經(jīng)認(rèn)為需要通過外部的實行行為來證實行為人的人身危險性。
6、牧野英一繼承和發(fā)展了李斯特的觀點,他指出“犯罪并不是侵害法益,而是惡性的表現(xiàn)”。[9]“首先必須明確,如果沒有一定人的一定的行為,其一定的惡性就不能確認(rèn)。我們固然認(rèn)為不等一定的行為實施就可以對一定的惡性產(chǎn)生嫌疑,但是,這種嫌疑并非能夠確認(rèn)。按照我們的知識和經(jīng)驗,只有一定的人實施一定的行為時,才能確認(rèn)一定的惡性。因此,在法律上以一定的行為為犯罪和科刑的要件。其次,對于某些特殊的犯罪,并非只有待其著手實行了才處罰,而是對陰謀、預(yù)備也處罰。⋯⋯總之,在現(xiàn)代刑法中,犯罪必須是科刑的要件。”[10]通過以上的修正,近代學(xué)派學(xué)者提出了犯罪征表說,即必須有外部的行為明確表現(xiàn)出行為
7、人的人身危險性時,才能夠作為刑法上的犯罪行為加以處理。這樣就在某種程度上避免受到無視個人自由保障的指責(zé)。但是,近代學(xué)派的學(xué)者將刑法的重心始終置于犯罪人的人身危險性上,客觀行為只是在現(xiàn)階段不得以借用來征表人身危險性,只是認(rèn)識行為人危險性的手段而已,并不具有獨立的意義。[11]近代學(xué)派的人身危險性理論遇到的最大障礙是如何解釋迷信犯。迷信犯的行為人同樣通過其迷信行為表現(xiàn)出人身危險性,因此按照近代學(xué)派的觀點就應(yīng)當(dāng)進行處罰。有一部