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1、商法通則立法探析摘要我國商事立法一直采用頒布單行法的模式。但實踐表明,僅具有個別特征的單行法不足以適應(yīng)調(diào)整商事關(guān)系的需要,還需要具有一般性調(diào)整特征的商事法,即“商法通則”。商法通則與其它單行法都是民法的特別法,但其在商事法領(lǐng)域具有一般法的性質(zhì)。無論內(nèi)容還是形式,商法通則均不應(yīng)追求商法典結(jié)構(gòu)?！吧谭ㄍ▌t”已經(jīng)成為我國商法學(xué)界的一種學(xué)術(shù)取向。本文認為“商法通則”作為商法領(lǐng)域的統(tǒng)帥,雖然方向明確,但是路徑并不十分清晰。事實上,“商法通則”不應(yīng)該僅是一個口號,也并非憑借激情即可完成的事業(yè)。“商法通則”的制定是一個洞察現(xiàn)實、反現(xiàn)歷史、明白義理的歷程。在此,我們要高舉理性,
2、捋清商法的脈絡(luò)機理,完成一部在整個法律體系中定位準確、在整個商法體系中統(tǒng)帥全局、在自身的文本結(jié)構(gòu)中邏輯嚴密的法律。關(guān)鍵詞商法通則特別法商事關(guān)系一、我國學(xué)者對商事立法的態(tài)度9/9中國法學(xué)會商法學(xué)研究會2017年年會討論的第一個問題就是商法通則的制定與商法體系的完善,主要是對商法通則立法的必要性、商法通則的定位、商法通則的內(nèi)容、商事慣例等問題進行研究。顯然,“商法通則”問題是本次年會討論的一個中心,它是繼2017年年會初次研討之后的第二次研討。雖然討論中有不完全相同的觀點,但多數(shù)人認為,一方面制定民法典,一方面將調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范分別編纂為單行商事法律。同時,將
3、單行商事法律區(qū)分為通則性的商事法律和一般性商事法律。這種立法體制既有實踐需要,又有理論基礎(chǔ)。大家也認為,商法通則應(yīng)該是調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則。它指導(dǎo)其他單行商事法律,如公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、證券法、票據(jù)法、保險法、商業(yè)銀行法、破產(chǎn)法等的適用,同時又區(qū)別于這些單行法律,可以單獨適用。商法通則所提供的商事法律規(guī)則,是其它單行商事法律未曾提供而又很必要的一般性規(guī)則。它是商法中具有一般法意義的商事法律,但不取代民法在私法領(lǐng)域中的一般法地位,它仍然與其它單行商事法律一起作為商法,是民法的特別法。同時,商法通則既不是國外的“商法典總則”,因為我們沒有商法典,
4、且“商法典總則”滿足不了商法通則的要求;也不采民法通則模式,因為民法通則是殘缺不全的“民法典”,而商法通則不是商法典,也不是變相的商法典。今后的任務(wù)不是再重復(fù)討論商法通則的必要,而是通過調(diào)研做一些扎扎實實的工作。9/9目前,商法一般法在學(xué)界多命名為“商事通則”或“商法通則”。筆者認為,作為我國商事領(lǐng)域內(nèi)的一般法律的名稱,“商事通則”或“商法通則”都有其可取之處,商法學(xué)界習(xí)慣于“商事通則”的提法,考慮到與我國現(xiàn)行《民法通則》相一致,該法律直接稱作《商法通則》較好。所謂商法通則,是指商法中不屬于公司、證券、破產(chǎn)、票據(jù)、保險、海商等各單行法律,而對一般性問題加以規(guī)定的
5、部分。在形式意義民商分立的大陸法系國家,商法通則的內(nèi)容一般規(guī)定于《商法典》之中,主要內(nèi)容有商事主體(商人)身份、商事登記、商號、商事簿記、商事代理及經(jīng)理權(quán)、商事輔助人(例如代理商、經(jīng)銷商、行紀商等)、商行為的一般規(guī)定和特別商行為等。9/9近年,學(xué)者提出我國可選擇的商事立法模式有三種:第一,制定商法典,調(diào)整所有商事關(guān)系。倡導(dǎo)此種立法模式的學(xué)者認為,“只有民法、商法分別立法,才能對‘進一步完善民商法律’有準確理解。把‘進一步完善民商法律’硬要解釋為民法包括商法或合一立法,至少是一個不該有的語義上的錯誤”,不贊成“商法作為民法的特別法”和“商事法律沒有規(guī)定的適用民法”
6、的觀點;第二,制定民法典,統(tǒng)一調(diào)整民商事關(guān)系,將調(diào)整部分商事關(guān)系的規(guī)范分別編纂為單行的商事法律。倡導(dǎo)此觀點者認為“商法獨立于民法的基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在”;第三,制定民法典,調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范分別編纂為單行商事法律,同時制定商事通則或商法通則。有學(xué)者稱此種主張是折衷主義學(xué)派的觀點。前兩種立法模式,均可以在大陸法系國家找到立法例。第三種立法模式,境外無立法例可供直接借鑒,需要總結(jié)我國自己的實踐和理論。本文無意對制定“商法通則”的必要性、合理性等問題著墨太多,亦無意再對“民商分合”的爭議進行評述。對于這些問題或爭議,商法學(xué)界已有許多優(yōu)秀的成果面世。本文將在承認我國制定
7、“商法通則”具有充分必要性與合理性的前提下,探討我國“商法通則”應(yīng)當采用的體例結(jié)構(gòu)和內(nèi)容問題。研究“商法通則”的體例結(jié)構(gòu)和內(nèi)容是具有重要意義的。我國在法律傳統(tǒng)上接近大陸法系國家,非常講究法律內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)問題。所以,制定“商法通則”的首要問題就是其體例結(jié)構(gòu)問題。在我國法學(xué)傳統(tǒng)觀念上,“民商合一”是部分法學(xué)家根深蒂固的觀念,也是妨礙商法獨立性的困難之一。所以,妥善安排“商法通則”的結(jié)構(gòu)內(nèi)容問題,可以避免關(guān)于制定“商法通則”的主張再次陷入“民商分合”的爭論之中。一般的立法技術(shù)決定了“商法通則”體例結(jié)構(gòu)和內(nèi)容問題的重要性。一般來說,立法時先確定法律內(nèi)部的大致框架,再確
8、定具體的法律制度,最后確
