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《現(xiàn)行商事立法的不足呼吁商法通則的制定的論文》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學術(shù)論文-天天文庫。
1、現(xiàn)行商事立法的不足呼吁商法通則的制定的論文民法典》之外另立一部《商法通則》，是應對我國現(xiàn)行商事立法不足的最佳立法舉措。現(xiàn)行商事立法存在大量空白之處需要其予以填補；存諸多漏洞需其查漏補缺。文章將著眼于現(xiàn)行商事立法的不足來分析商法通則制定的必要性?！ 關(guān)鍵詞]商法通則；民法通則；單行商事法律 我國商事立法應采何種模式？江平教授曾指出，在民法典之外另立一部商事通則來規(guī)定商事總則的內(nèi)容為一種更為簡便可行的立法方式。①還有學者指出，制定《商法通則》是立足現(xiàn)實與著眼未來的最佳選擇。②筆者認為，任何一部法律規(guī)范的制定，必須立足于實踐?？疾臁渡谭ㄍ▌t》制定的必
2、要性，亦必須從我國商事立法實踐出發(fā)。眾所周知，我國現(xiàn)行商事立法由民法一般規(guī)則及單行商事法律構(gòu)成。然而，我國現(xiàn)行商事立法存在不足之處，這些不足呼吁必須制定《商法通則》?！ ∫?、民法一般規(guī)范及單行商事法律對商事關(guān)系的調(diào)整存在大量空白之處，需要《商法通則》予以填補。在此以商主體、商行為為例進行分析 第一，在商主體的規(guī)定上，民法只規(guī)定了民事主體的資格、能力，其只能為商主體資格、地位的確定提供過于寬泛的指導；而單行法對商主體資格、地位的確定又過于具體，并且此單行法模式雖然靈活，卻缺乏前瞻性、預見性，無法滿足確定現(xiàn)代經(jīng)濟催生的新型商事交易主體可否適用商法的需
3、求，這將引起現(xiàn)實需求與法律規(guī)定之間的矛盾與沖突?？梢姡罢叩囊?guī)定過于一般，后者又過于具體，在二者之間需要“橋梁”予以過渡，而商法通則正是這座“橋梁”。正如王保樹教授所說，必須對商主體作出一般規(guī)定，這樣才可填補民法主體規(guī)范過于寬泛而單行法過于具體而疏于一般的不足。.cOm③ 第二，從商行為的規(guī)定來看，《民法通則》只對法律行為的成立、構(gòu)成要件等作出了一般規(guī)定，而缺乏商行為的特別規(guī)定，使得商行為只能適用法律行為的一般規(guī)定。但商行為顯然不同于法律行為，前者具有營利性、營業(yè)性、要式性等特征，這必然使得其構(gòu)成要件將不同于法律行為，若適用后者，會在實踐中引起矛
4、盾和沖突。而單行法只規(guī)定了具有個別領域特征的商行為，缺乏商行為的一般規(guī)定?？梢?，二者在商行為的規(guī)定上也存在空白，需要《商法通則》專門設立商行為制度予以填補。江平教授也曾論及專章規(guī)定商行為制度的必要性，基于商行為的特殊性，其不能為法律行為所包含，需在法律行為基礎之上另設商行為制度。④ 二、民法一般規(guī)范及單行商事法律對某些商事基本制度尚未亦無力作出規(guī)定，需要《商法通則》查漏補缺 民商法的基本價值理念、調(diào)整對象存在巨大差異，決定了現(xiàn)行民法規(guī)范以及未來制定的《民法典》無力對商法的基本制度予以規(guī)定。民法最基本的價值追求為公平，其平等地保護一切民事主體，目
5、的在于維護社會公共利益，當公平與其它價值理念發(fā)生沖突時，其優(yōu)先追求公平；商法的基本價值理念的是效益，當公平與效益發(fā)生沖突時，其優(yōu)先選擇效益。此外，二者在調(diào)整對象存在巨大差別，民法不僅調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，亦調(diào)整人身關(guān)系；而商法僅調(diào)整平等主體之間具有營利性的財產(chǎn)關(guān)系。商法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)在于追求價值增殖，維護的是具有營利性的個人利益；而民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系目的在于維護民事主體一般的生活需求。因此，民法對商法特有的一些制度，例如商業(yè)賬簿、商業(yè)登記、經(jīng)理權(quán)等，現(xiàn)行《民法通則》以及未來制定的《民法典》顯然無力規(guī)定；而這些制度作為商事法律中的一般制度
6、，屬于總則性的內(nèi)容，也是僅調(diào)整個別領域的單行法無力規(guī)定的，故其呼吁《商法通則》予以規(guī)定?！ ∪?、我國現(xiàn)存的林林總總的單行商事法律雖然簡便、靈活，但因缺乏統(tǒng)率性、一般性的《商法通則》，這種立法方式的不足可見一斑 第一，各單行商事法律之間存在沖突，未形成內(nèi)部應有的體系化、協(xié)調(diào)化，反而雜亂無章、各自為政、彼此孤立。單行法僅考慮到個別領域的需求，忽略了具有營利特征的商事關(guān)系的共性與一般需求。而缺乏商法通則的統(tǒng)率顯然不利于對市場經(jīng)濟關(guān)系進行統(tǒng)一規(guī)制，對單行商事法律的規(guī)則、制度的理解也無所助益，更不利于商事法律的貫徹實施?！ 〉诙?，如前所述，現(xiàn)行單行商事法律
7、未對亦無力對商事法律的基本制度作出系統(tǒng)化、統(tǒng)一化的一般規(guī)定，使其不能適應復雜多變的市場經(jīng)濟的需要?！ 〉谌瑔涡蟹ㄔ诠餐木唧w制度上存在重復立法，如此會浪費立法資源，增加立法成本。⑤以商事主體登記為例，目前調(diào)整該制度的法規(guī)有《企業(yè)法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》等規(guī)范性文件，數(shù)量眾多的單行法律對其予以重復規(guī)定，將極大浪費立法資源。相反，制定統(tǒng)率性的商法通則對單行商事法律共同的一些具體制度作出統(tǒng)一規(guī)定，將有利于解決上述問題，贏得立法的統(tǒng)一、穩(wěn)定，同時可節(jié)約立法資源，降低立法成本?！ 】傊?，通過分析現(xiàn)行商事立法的不足，可知制定商法通則是立足我國
8、商事立法現(xiàn)實的最佳選擇?！
